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不良资产包处置收购的律师尽职调查实务
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摘要
一、律师尽职调查的目的
二、律师尽职调查应遵守的几项原则及常用文件
三、律师尽职调查的前期准备
四、律师调查的方法、内容
五、律师调查过程常见情况及几点建议
六、出具法律意见书阶段
七、工作成果的交付及收尾工作阶段
摘要:在金融机构的不良资产包处置、收购之前,客户一般要委托律师机构进行尽职调查,以确保处置、收购的决策的正确性。尽职调查主要包括前期准备阶段、档案调查阶段、出具法律意见书阶段、交付工作成果及收尾工作阶段。本文主要介绍了不良资产包处置收购的律师尽职调查的目的、方法、内容,尽职调查应遵守的几项原则,尽职调查中常用的文件,尽职调查中各个阶段的主要程序、注意事项及几点建议等等。
关键词:金融机构 律师尽职调查 不良资产 调查 法律意见书
一、律师尽职调查的目的
根据中国银监会最新公布的数据,截至2006年一季度末,四大资产管理公司累计处置8663.4亿元不良资产,回收现金1805.6亿元,1999年成立时接收的共计1.4万亿元不良资产还有5千多亿元待处置。
不良资产是指金融不良资产是指银行持有的次级、可疑及损失类贷款,金融资产管理公司收购或接管的金融不良债权,以及其他非银行金融机构持有的不良债权。
律师机构在处置、收购不良资产尽职调查中的主要任务,是充分利用其专业技能,通过公开途径调查主债务人、担保人的法律存续状态,查阅、了解调查主债务人、担保人的重大财产情况,查明各笔涉诉债权的所处诉讼阶段、执行情况及其它处债权实现相关的信息,通过审查各笔债权的案卷材料,对每笔贷款债权及其附随的各类担保债权的合法性、有效性及法律瑕疵进行专业法律认定,并判断各债务人的偿债能力、债权实现的可能性及可实现程度,为客户合理确定债权价值提供与偿债相关的档案材料和法律依据。
二、律师尽职调查应遵守的几项原则及常用文件
1、及时沟通、主动回报原则。及时沟通包括律师与客户,成员与主持律师间,律师与其它中介机构,调查人员与档案管理部门,及与其他人员之间的及时沟通,要及时将必要信息反馈给客户和相关人员,有关情况的全面、及时告知,有些要采取书面形式,书面形式包括电子邮件方式。回报是指信息的反馈,主持律师、各成员要主动的将有关信息告知向相关人员,自动自发,而不是等他人想起问及才予以回答。
2、严格保密原则。对工作中有关客户身份、客户提供的材料和调查所得的档案材料、信息,法律意见书等工作成果内容等的保密性工作也是相当重要。
3、团队合作原则。各成员一定要尽力完成自己的本职任务,并在需要时要与主持律师、其它成员相互提供协助,接受工作调整。
4、整体协调原则。尽职调查是一项工作量繁重的工作,主持律师一定要整体协调,抓住重点的同时,不可偏废。整体包括客户、律师事务所、主持律师、各成员、档案管理部门、其它中介机构等一系列可能接触的各方面人员。
5、关注细节原则。
在尽职调查工作中常用的相关的文件包括:服务合同,与客户签署的保密协议,授权委托书,各成员签署的保密文件,客户提供的尽职调查基本要求,尽职调查的法规集,金融不良债权法律尽职调查指引,供参考的文章及法律意见书,办案计划,问题清单,注意事项,调查的内容及重点难点要点、所需材料表,各地区各部门联系方式清单,差旅资料(电子地图等),提供给成员的包含工作范围的部分服务合同条款,债务人名称校正单,各地区、部门调查清单,对于有针对性核查的专项调查要列成调查表格清单,调查记录单,各地区部门的调查情况说明,法律意见书模版,审查要点,查档费用清单,与客户实报实销的差旅费用清单,分析建议函,与客户间资料、意见书交接单等。
三、律师尽职调查的前期准备
1、前期对付款金额、计费方式、付款方式、付款时间的谈判很重要,有可能会花去很长的时间,也可能对自己造成多余的劳动,也可能因为根据某些没有确定的情况作出错误的报价,甚至影响后期的执行的积极性,尤其是付款金额的计算上很关键。对先工作后收费的,一定要调查该公司的信誉或衡量产生纠纷的救济可能性。
2、与客户进行资料的核对,有缺失和疑问的及时沟通。
3、要注意区分委托的客户是处于处置方还是收购方,所做的重点也有所区别。另外根据客户对保密性的要求,工作的范围也有所区别。
4、要选择合适的人到合适的工作岗位上去,根据其区别予以不同的工作安排,能者多劳。尽职调查的一个难点是工作量大,处理的同类资料单位量大,作为主持人的难点在于安排到人,做到协调整体的进度与质量的统一。这就要根据地区、工作的类型、性别、能力的强弱等综合衡量。做为一个主持者,不仅要自己有较高的法律方面的能力,还要有较高的宏观主持、用人、管理的能力。
5、要对调查人员进行一定的统一的培训,以统一调查的范围、尺度,让调查人员尽量的掌握调查知识和技巧,提高调查效率和精确度。调查人员的能力直接关系着的成败,尽职调查工作经不起重复来往档案部门调查情况多次发生的折腾,也不可能去一一核查调查的结果信息的精确度,一定要争取做到一次性调查到位。也可以在前期阶段,带有关的调查人员前往有关部门去作些实地演习。
6、各成员之间应有一个统一的平台,使各类信息、要求、疑难问题的解答能让全部成员知晓。
四、律师调查的方法、内容
档案调查阶段是律师尽职调查的主要的实质工作阶段之一,该阶段调查的主要方法及内容包括:
1、审阅客户现有的贷款档案资料,并就有关事实向客户具体经办人员进行询问,听取有关人员的陈述和说明,收集了解债权的相关信息。
2、查询债务企业的工商登记基本情况及调阅债务企业工商内档,包括年检资料。
3、对于破产的借款人或担保人,查询是否进入破产程序以及程序状态,是否进行破产债权登记、清算方案、各项财务数据。查询破产情况的途径,包括向当地工商部门、管辖地法院的相关法庭了解,根据现有档案材料以及人民法院公报、司法文书等查询等。
4、调查债务企业的重大财产情况,包括:
(1)到债务企业所在地或者客户要求的其它国土、房屋管理相关部门调查债务企业的土地使用权、房产情况;
(2)到当地车辆管理所及客户要求的机动车辆管理部门调查债务企业的车辆情况;
(3)各债务企业是否设立、投资分支机构、企业及其名称、投资额、住所、是否存续等基本情况。
5、向人民法院了解债权的诉讼及执行情况;
(1)根据现有档案中人民法院裁判文书或仲裁机构的裁决书等记载的主管法院或仲裁机构,向它们查明案件的立案、审理、执行状态;
(2)根据借款或担保合同中约定的争议解决条款向法院或仲裁机构查明案件的立案、审理、执行状态;
(3)向管辖法院查明涉及案件的资产查封、冻结情况;
(4)向管辖法院查明涉及案件是否存在法院裁定以物抵债、执行和解、执行和解恢复、执行终结等情况。
6、到债务企业所在地的社会保险基金管理中心调查债务企业的社会保险费缴纳情况。
7、向交通管理部门调查公路收费权质押情况。
8、通过公开渠道或有针对性的向相关主管部门了解、查询企业的知名商标、专利权情况。
如客户需要,律师也可以在档案管理部门许可的情况下,尽自己的最大能力更进一步作如下调查,或者其它公开渠道收集相应的信息:
1、向原债权银行了解贷款的过程、及贷款使用等情况。
2、通过与债务企业有关人士的交谈,观看企业的经营生产状况,全面了解债务企业的现状及还款意愿等。
3、向企业所在地的工商行政管理部门及企业的经营场所调查企业的机器设备及其抵押等情况。
4、调查债务企业设立是否存在瑕疵,投资人是否承担责任等问题。
5、调查债务企业的资信情况,同时查明是否存在特定优先权,包括:
(1)到债务企业所在地的中国人民银行及商业银行调查企业的银行账户、贷款、还贷及贷款证等情况;
(2)到债务企业所在地的税务部门,或通过公开的信息资源调查了解债务企业的纳税情况;
(3)到债务企业所在地的劳动主管部门访谈,调查涉及债务企业员工工资、福利等劳动仲裁案件情况。
6、走访债务企业的主管部门或开办单位,并向当地政府了解债务企业关闭、清算、撤销、改制等情况的情况。
7、查明债务人、担保人涉诉情况。
8、查明各债务企业设立的分支机构、企业的重大财产情况及经营状况。
9、查明股权质押情况。
10、与债权实现相关的其它情况。
五、律师调查过程常见情况及几点建议
到各地区各个部门各级别档案管理部门查询,会遇到各种不同的情况,要处理好与档案管理部门的关系,有时要人性化,站在对方的角度考虑问题,尽量取得对方的支持,要察言观色、处事沉着、临乱不惊、随机应变,及时变化调查方式,有时该坚持的也要坚持,据理力争,运用自己的知识和经验、技巧,争取查到尽量多的有效信息。
下面是部分档案管理及调查中常见的情况及笔者的经验,供参考:
1、要求律师提供的材料条件不一。有的地区要求提供法院受理的证据才能提供年检的查询。
2、各个地区的部门对律师(助理)的调查权限也不统一,如有的地区可以查年检,有的不行。
3、对调查者的要求不一,有的地区部门要求执业律师才能提供查询。
4、收费情况不一。
5、是否提供正规发票不一。
6、提供资料的方式不一,有的提供复印、有的复印不盖章、有的只让摘抄,甚至有的只能看不能摘抄。
7、批准调查的程序、决定人不一。
8、资料的准确性、能否反应现状还是只是历史记录不同。
9、是电子化管理还是书面的档案目录不一。
10、档案管理的系统性不一,有的比较凌乱难以查到全面的资料,有的比较系统,资料全面。
11、各地部门人员对自己所提出对律师的要求之后所坚持的宽松程度不一,总体来说越高级别的部门越严格化、让步越小。
12、各个地区负责档案管理的部门层级不同,有的地区查房地产、户籍档案只要在县市级部门查即可,有的地区要去镇的土管所、房管所、派出所查,后者如湖州市的房产地部门,也有的县级部门可以查一定的信息,但复印档案需去下面的部门。
13、有些人民法院,同一执行案件,在不同年度的执行档案有不同的案号、独立的卷宗,分别归档,且查询档案系手动查询卷宗目录,可能存在遗漏,因此查询到某年度该案件的执行中止或程序终结等情况,并不能就推定此后未再有新的执行进展,比如恢复申请执行等新情况。
14、在介绍信上要明确所调查的档案范围,如查询复印下列企业现有名下土地使用权及抵押、查封等限制性措施登记材料。
15、要根据情况先了解、查询企业代码证、身份证号,这对取得机动车辆管理部门的配合、快速查询机动车辆信息有较大帮助。
16、调查时还最好带上现有的材料,如裁判文书、产权证件的原件或复制件。
17、注意所调查的单位是否国有单位、集体单位,有关的财产是否国有财产、集体单位,有关的财产的所有权人、使用权人是否所调查单位本人。
18、要根据情况,向档案管理人员询问,以明确所出具的档案材料是否系被调查对象的现有记录,还是历史记录,还是有一定的滞后性。在律师介绍信上即要在明确所要查询内容为现有的登记情况。
19、及时整理所调查的材料,以便及时发现遗漏或有疑问的情况并及时补充调查。
六、出具法律意见书阶段
审查资料、出具法律意见书阶段是在前期准备、档案调查之后的第三个重要阶段,也是对律师法律知识要求最高的环节。其中,在档案调查之前与同时都要进行初步的资料审查,但更重要的还是体现在出具法律意见之时,直接影响法律意见书这个最终工作成果。出具法律意见书则是重中之重,也是交付客户的最主要成果之一。
审查资料、出具法律意见所需法律知识点的重点,包括民法通则及其意见、担保规范、合同规范、破产改制规范、公司企业规范、民事诉讼规范、不良资产处置的相关规定、房地产规范、对外商投资不良资产的规定等法律法规及其它规范。
为了保证所出具的法律意见书的质量的统一性,下列几项要求比较重要:
1、在该阶段,与前期调查阶段中的调查人员之间的沟通很重要。出具法律意见书的律师要将调查的信息予以完整的掌握,避免因某个环节沟通不到位而的遗漏或误解调查的结果。这就需要出具法律意见书人员也要参予到调查中来,对调查中碰到的各种情况要比较熟悉,并且平常也要和其它调查人员多沟通调查中碰到的情况,另外要尽量的多设想调查中可能碰到的情况,一一问清予以排除或确认。
2、对法律意见书的形式统一化,包括表达方式的统一。
3、对法律意见书质量的控制,由越少的人作最后定稿的统一工作,越能保证质量的一致,人数的多少要视工作量、时间的要求。
4、根据档案材料的形式和证明力的可信度、把握度,视情况在法律意见书中予以标注。对只提供口头答复没有书面证明材料的,或提供摘抄的,或有书面证明材料但没有档案部门盖章的,在制作法律意见书时,注意要和有档案部门盖章的书面证明的有所区别,要根据其材料的可靠性,可在法律意见书适合的位置予以说明,并且要专门提醒客户或其评估机构要注意查看所调查的书面材料,并对没有书面调查材料要持一定的保留态度,有必要的可以协助提供专项核查。
5、疑难问题,除自己查询相关资料作研究之外,没有把握的还要与资深的律师、专业人员及时深入探讨,并且要将研讨的结果及时告知各成员。
6、注意有关法律行为的时间。比如要确认房产抵押的效力,不仅要看是否进行了抵押登记,还要注意到未进行抵押登记的,在担保法施行日(1995.10.1)的前后效力是不同的。
7、调查情况说明及法律意见书的附则,有利于客户了解、正确衡量、利用调查结果和法律意见书,并减少律师事务所本身的风险。
调查情况说明,是对调查过程及调查结果的各项说明。
附则中一般上要对以下情况予以声明和限制:
(1) 律师仅能根据本法律意见书出具日前的前期调查的情况,以及基于对事实的了解和根据现行法律、法规及规范性文件的规定发表分析意见。
(2) 法律意见书仅依据客户提供的资料完成。
(3) 法律意见书建立在相关部门提供的信息记录真实、及时更新的基础上。
(4) 不确定的信息内容及其不确定的程度。
(5) 因档案管理部门的管理不规范,从而建议客户应进一步核实的登记信息。
(6) 律师对房产、土地产权的调查限于通过被调查对象住所地或者在代理合同中要求的房产档案管理部门实施了档案的查询,不能排除被调查对象在其他地方购置房地产之可能。
(7) 律师的查询结果不能完全保证被调查对象相关信息已经被完整筛选,不能排除存在信息记录、筛选不精确等原因而导致的不够完全,也不能保证被调查对象实际控制的财产范围。
(8)法律意见书不构成对债务人及担保人处置的最终结论和解释。
(9)限制客户扩大对法律意见书的使用、向外界透露的范围。
(10)根据具体案件情况,其他需声明和进行限制的内容。
七、工作成果的交付及收尾工作阶段
所调查的材料原件和法律意见书原件做为工作成果要及时、完整的交付给客户,在交付之前,还要对所调查的材料进行整理,以利于客户及其它中介机构能便捷的利用调查资料,同时从保护律师的利益出发,在付时应要求客户要签收,以作为律师成果交付、完成任务的凭证。
在客户进行审查之后,根据其需要,可能会要求律师机构进行相应的修改,律师应视情况提供协助,有必要的还要对个别问题再进行调查或研讨。在整个尽职调查工作中,应至始至终充分的考虑客户的利益,以帮助客户追求尽大的利益,才能赢取客户的信任,并完成律师的使命。