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股权代持存在的风险及有效应对措施
本文为原创,是企业风险控制和股权架构设计的经验总结。

股权代持虽然签订协议详细约定权利义务,《公司法解释三》第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。这个关于股权代持的唯一法律规定虽然明确的股权代持的合法性,但是代持法律关系只是登记股东与实际股东(隐名股东)之间的合同法律关系,不能对抗善意第三人,因此股权代持存在较多未知的潜在风险。

一、股权代持存在的风险

1、夫妻共同财产:婚姻存续期间,配偶不知情代持的情况下,如果涉及离婚共同财产分割,代持股权相当于的股东权益将可能作为夫妻共同财产被主张分割;如果是婚前代持,婚后股权增值的权益也可能被视为夫妻共同财产。

2、遗产:如果代持人身亡,那其名下代持的股权将可能被视为遗产,从而被继承人主张继续分割。

3、债务:代持以借贷、担保、欠款、侵权等引起负担债务的,代持股权将被视为代持人的股东权益,从而被请求由法院冻结股权,进而以股权权益清偿债务。

4、转让:代持人可能将代持股权转让,从而侵害实际股东利益。

5、股权回转:当实际股东欲将股权转回自己自己名下或将股权转让第三方,根据财税政策调整,股权转让可能产生个人所得税或企业所得税。

6、股权变更风险法律规定:《公司法司法解释(三)》规定:实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。因此代持股权变更可能存在法定手续障碍。

7、在证券领域,《首次公开发行股票并上市管理办法》规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定,申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰,股票发行和转让行为合法合规”。

二、股权代持风险控制措施

1、如果代持人不配合实际股东管理控制公司,或者无法或不能配合等情况下,实际股东将只能通过诉讼确认股权并做变更。

2、当出现代持人恶意损害实际股权权益时,可以起诉确认自己是实际股东并要求做股权变更;

3、当出现股权因代持人婚姻、继承或债务等将可能使代持股东权益受到侵害时,可以及时做股权转让变更;

4、当代持股权被列为诉讼争议财产,实际股东知情后第一时间作为第三人介入诉讼,或者单独提起股权确认之诉。

5、确认代持股权真实有效的存在,实际股东应拥有代持协议、第三方或第三人证明签订代持协议、投资款是由实际股东出资、股权相对应的权利和义务或公司经营管理控制权是实际股东享有的等,这样实际股权有较强和充足的证据证明代持协议的有效,从而确保股权权益。

股权争议对应的第三人要证明代持协议无效的证据能力相对较弱。

7、6、可在签订股权代持后,如果有投资款,可由实际股东借钱给代持股东,然后约定将代持的股权作为借款的全额担保,通过对股权的约束从而实现对逾期债权的实现。但是这种约定并非是最优先的债权。为了确保对股权利益的控制,可以通过将股权质押给实际股东或者他人,当出现股权受到侵害时候,可以通过股权质押优先取得股权权益,但是股权质押需要在工商部门做登记并公示股权质押状态。

7、股权代持协议公证,公证将使股权代持有第三方知道甚至扩散,但公证的代持协议效力相对于代持人与实际股东之间的法律关系证据更强,但同时还是不能对抗善意第三人。

8、为确保代持过程的真实性和实际股东的实际控制权,针对代持协议约定的代持人必须经实际股东同意方可实施的行为,可通过书面方式全过程确认,比如投资款确认。

9、签订代持协议的时候,应向其他股东做书面披露(可在协议上签字),争取其他股东出具同意变更股权的股东会决议,及放弃优先受让的声明。同时可提前做好代持股东转让股权的工商登记手续,比如股权转让协议。