律师观点
您现在的位置: 主页 > 律师观点
南京科润工业介质股份有限公司诉陈云等侵害商业秘密纠纷案


江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2012)宁知民初字第430号

  原告南京科润工业介质股份有限公司。
  法定代表人聂晓霖,该公司总经理。
  委托代理人王煜卓,北京市中银(南京)律师事务所律师。
  委托代理人蔡丹,北京市中银(南京)律师事务所律师。
  被告陈云。
  被告南京苏美特金属工艺制品有限公司。
  法定代表人李其渊,该公司总经理。
  上述两被告共同的委托代理人曹迎春,江苏兆邦律师事务所律师。
  原告南京科润工业介质股份有限公司(原南京科润工业介质有限公司、以下简称科润公司)与被告陈云、南京苏美特金属工艺制品有限公司(以下简称苏美特公司)侵害商业秘密纠纷一案,于2012年5月21日诉来本院。本院受理本案后,依法组成合议庭。本院于2012年7月23日、2012年11月29日、2013年6月9日组织双方当事人进行证据交换并质证,并于2012年9月14日、2013年10月17日不公开开庭审理本案。原告的委托代理人蔡丹、王煜卓,被告陈云(未参加2012年7月23日质证)及两被告共同的委托代理人陈议(因撤销委托代理权限未参加2013年10月17日庭审)、曹迎春(仅参加2013年10月17日庭审)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原告科润公司诉称:原告自2000年成立以来,专业从事工业介质的研发、生产、销售和服务,产品和服务销往全国各地,原告获得国家级高新技术企业、江苏省高成长型中小企业、江苏省民营科技企业等多项荣誉,还是工业介质国家标准和行业标准的起草单位。原告的主要产品包括余热发黑剂、快速淬火油、各类工业清洗剂、紧固件成型油等,其中余热发黑剂是原告的核心产品之一,也是国家目前唯一立项的同类产品。原告自成立至今,每年都投入大量的研究资金、先进仪器和高科技人员进行余热发黑剂的研发工作。原告研发的余热发黑剂配方具有独创性,获国家级创新基金项目、中国紧固件行业自主创新优秀新产品、南京市自主创新产品等多项国家、省、市级证书,余热发黑剂是原告在同行业具有明显竞争优势的核心产品,为原告带来巨大的经济效益。多年来,原告一直采取严密的措施保护余热发黑剂的商业秘密信息。
  被告陈云曾是原告研发部研发工程师,自任职以来,一直参与余热发黑剂的研发工作,知悉相关的商业秘密。2011年3月,陈云从原告辞职后,与被告苏美特公司合作,生产和销售与原告同类的产品。经原告调查取证,两被告生产、销售的发黑剂产品与原告产品无实质性差异。原告认为,余热发黑剂技术信息属于原告享有的商业秘密,两被告利用知悉的该商业秘密,生产、销售同类产品并获取经济利益,侵害了原告的商业秘密,侵占了原告的市场份额,导致原告遭受严重的经济损失。故诉至法院,请求判令两被告:1、立即停止侵害原告商业秘密的行为,不得披露、使用原告的商业秘密;2、立即销毁侵害原告商业秘密的库存产品,立即召回已销售产品并进行销毁;3、赔偿原告经济损失人民币100万元;4、赔偿原告合理费用人民币32952元,包括律师费20000元、差旅费6081元、公证费4000元、调查取证费即购买产品的费用2626元、复印费215元、工商查询费30元;5、承担本案诉讼费。
  被告陈云、苏美特公司辩称:1、原告没有证据证明其享有诉称产品的专有技术或商业秘密,也没有明确其专有技术或商业秘密的配方、数值和参数等具体内容,被告无法有针对性地进行答辩和举证,人民法院也无法对原告的主张是否构成商业秘密进行实质性审查和认定。2、余热发黑剂是一项公开的技术,不是原告的商业秘密。余热发黑剂的配方在公开的网站和杂志上都能查询到,全国有很多厂家都在生产余热发黑剂,原告主张的余热发黑剂技术方案不符合商业秘密不为公众所知悉的构成要件。3、原告没有建立保密制度和采取其他合理的保密措施。原告虽然与被告陈云签订有保密协议,但原告向法庭提交的保密制度既没有经过公司职工大会等民主程序制定、颁布、通过、实施,也未向员工宣传、培训、送达,被告陈云不知道也不予认可;原告的余热发黑剂配方是否采取了专人保管或设定密级等合理的保密措施也没有证据证明。4、两被告之间不存在合作或共同经营的关系,两被告均未利用原告的商业秘密进行产品生产和销售。陈云个人没有掌握、使用原告主张的商业秘密,其不是苏美特公司的合伙人和经营者;苏美特公司也没有使用原告的商业秘密。5、原告主张的损失没有依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”两被告没有因侵权所获得的利润,且原告主张的律师费过高,到晋江异地购买被告产品也没有必要。6、被告陈云没有违反保密协议中竞业禁止的约定。原告与陈云签署的竞业禁止协议没有约定补偿金,实际上原告也没有履行支付补偿金的义务,故该协议对陈云没有约束力,原告无权追究陈云的违约责任,不得限制陈云的就业权。故原告的诉讼请求没有事实和法律依据,应当予以驳回。
  经审理查明:
  一、原告及其主张的商业秘密
  2000年5月17日,南京科润精细化工有限公司成立,经营范围为一般经营项目包括淬火介质,防锈剂、清洗剂、发黑剂、表面处理剂,切削、磨削、金属成型加工介质、工业用油脂、润滑剂及添加剂原料、与工业介质相关的成套设备及仪器的研发、生产、销售及技术检测、咨询服务等。2007年8月25日,南京科润精细化工有限公司名称变更为南京科润工业介质有限公司。2012年9月21日,南京科润工业介质有限公司名称又变更为“南京科润工业介质股份有限公司”(上述三公司名称以下统称原告科润公司),现注册资本人民币1136.3636万元。
  2009年7月,江苏省民营科技企业协会评定科润公司为“江苏省民营科技企业”,有效期两年。2009年12月22日,科润公司被江苏省科学技术厅、江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局批准为“高新技术企业”,有效期三年。2011年6月,人力资源和社会保障部、全国博士后管委会向科润公司制发“江宁开发区博士后工作站南京科润工业介质有限公司分站”牌匾。2011年11月9日,南京市科学技术委员会出具宁科(2011)191号《关于认定“南京市云锦工程技术研究中心”等31家市级工程技术研究中心的通知》,其中科润公司的“南京市金属加工介质工程技术研究中心”位列第10名。
  庭审中,原告明确其在本案中所主张的商业秘密即同时含有重铬酸盐和AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂中至少一种树脂的余热发黑剂双膜技术方案,其中重铬酸盐形成无机氧化膜、丙烯酸树脂形成有机氧化膜且两者同时存在。原告在余热发黑剂产品中使用的重铬酸盐成分是重铬酸钾,四种树脂以一种或多种组合的形式使用于PR506、PR507规格型号的余热发黑剂产品,WSR-1树脂是原告外购的原材料。2008年1月24日,原告科润公司向北京诚志永昌化工有限公司购买WSR-1水溶性树脂0.5吨,金额12500元。
  2012年7月18日,科润公司出具《情况说明》,记载:“我公司自2007年-2010年期间,为研发余热发黑剂产品,在原料库中共选择有近100种树脂(外膜成膜物质),20余种内膜成膜物质(氧化剂)。对该基础材料先后总计进行了2000多次试验,每组试验平均耗用0.5-1天/人/次。其中对树脂类型的选择进行了近500次试验,树脂与树脂或其他组分的复配试验进行了800多次,配方应用试验近700次,内膜成膜物质选择(氧化剂选择)试验100余次。”根据原告提交的其研发部的工作总结,2010年试验总量达901组、客户服务总量达413次,较2009年试验总量601组、客户服务总量168次同比增长分别达49.9%、145.8%。
  二、原告采取的保密措施
  原告为了保护其商业秘密,采取了相应的保密措施,主要包括以下方面:(1)对原料进行双重编码。原告对其余热发黑剂产品中使用的重铬酸钾和AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂进行了双重编码,原料编号分别为Y5/D17、Y72、Y75、Y76、Y83;实验室编号为C053、B199、B291、B284、B332,在生产配料单中一般使用原料编号,在实验记录中一般使用实验室编号。(2)建立较为健全的信息管理与保密制度。2009年4月1日、2010年8月、2010年12月15日、2011年4月14日、2011年7月19日、2012年4月10日、2012年6月15日,科润公司先后制定《保密制度》、《研发部日常信息管理制度》、《文件导入与导出流程》、《复印打印管理制度》、《研发部信息安全管理条例》、《涉密区域门禁出入管理制度》、《南京科润上网行为管理规定》、《南京科润公司信息管理制度》等一系列的信息保密和管理制度。(3)采用计算机虚拟安全网络平台。2009年1月16日,原告科润公司与上海安纵信息科技有限公司签订《软件采购合同》,约定原告向该公司购买“亿仕内网安全管控系统V2.0”1套,单价1万元,该系统通过中国人民解放军信息安全测试认证中心“军B+(试行)”等级认证并通过国家保密局涉密信息系统安全保密测评中心检测。2009年3月6日,上海安纵信息科技有限公司对安装完毕的产品验收合格。科润公司研发部的工作人员使用该内网安全平台进行相关操作。(4)安装指纹识别门禁系统。2012年3月28日,原告科润公司与南京明城自动门科技有限公司签订《设备采购合同》,约定原告向该公司采购“感应门禁系统制造安装”项目,总价款人民币25770元。2012年4月,该项目完成施工并予以验收。(5)使用保险柜保存相关实验资料。2010年7月,科润公司在锦江麦德龙现购自运有限公司南京雨花商场购买电子密码锁保管箱1只,用于保存保管装订成册的实验记录。(6)与员工签订保密协议。2006年6月30日,科润公司(甲方)与陈云(乙方)签订《保密协议》,约定“乙方任职期间,应严格依照法律、行政法规及公司规章的规定,履行保守商业秘密的义务。该商业秘密包括但不限于:配方、工艺流程、技术秘密、设计图纸等技术信息……”;“乙方的保密义务自与甲方签订劳动协议或劳务协议时开始,不能向任何第三方非法披露其掌握的本协议确定的商业秘密。乙方是否在职,不影响保密义务的承担。”原告法定代表人聂晓霖在该《保密协议》上签字,并加盖了公司印章。(7)对员工进行安全制度、信息管理制度的培训。2010年7月,科润公司对员工进行“研发部信息管理制度及行为规范”、“化学品安全及实验室安全制度、办公室、实验室行为规范”培训。被告陈云参加了该两项培训,并在“人员签到”栏内签名。(8)统一配发研发人员的手机。2012年6月,科润公司对研发部相关工作人员统一配发手机,并设定了通话短号。
  三、原告的余热发黑剂项目及产品的相关情况
  2008年,科润公司向科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心报送《科技型中小企业技术创新基金项目申请资料》,项目名称为“余热发黑剂”。其中“第一部分项目概述”记载:“但目前市场上单一的高分子余热发黑剂存在膜层粘度大、不耐高温等缺点,本项目通过常温和余热发黑的原理,提出先进行金属表面反应,形成氧化膜,再利用余热聚合成膜的双膜理论,改进了原有产品的缺陷,解决了生产存在的不便。”“第三部分项目技术与产品实现”中第一章“项目基本情况”中介绍了“项目负责人及技术骨干基本情况”,项目负责人为郭秋宁,陈云、陈鹏飞等人被列为技术骨干,被告陈云自我陈述为“本人现任研发部研发工程师,主要负责发黑剂项目的研究与功能测试,在本领域有两年多的工作经验,有着非常专业的理论知识和分析能力”。第二章“项目技术方案”中介绍了“总体技术方案”、“项目创新内容”、“项目主要研究内容”等,其中“总体技术方案”记载“本项目运用传统碱煮发黑和常温发黑的机理,提出有机和无机相结合的双膜理论”;“项目创新内容”记载“技术创新”在于“本项目在保持无机氧化物成膜理论的基础上,引入高分子热聚合成膜理论,利用工件回火的余热,在工件与发黑液接触瞬间,发黑液中的有机高分子材料受热引发聚合反应,高分子侧链基团交联成膜,附着在工件表面,形成保护膜,通过其对工件的包裹和封闭,有效防止腐蚀。由无机化学反应发黑和有机热聚合反应成膜相结合而成的在工件表面形成双层防锈膜,以达到双重防锈效果。这是在市场已有技术的基础上进行改进和创新,保留已有技术的优点,解决其存在的缺陷,对该领域产品提出更高的要求。”“项目主要研究内容”中“申报项目研究内容及涉及的关键技术及技术指标描述”记载“本项目采用研究试验和应用试验相结合的形式,通过应用最佳结果确定配方组成,做到研究以致用。具体包括:a.无机氧化物的选择、b.有机高分子材料的选择、c.助剂的选择使两者形成稳定的工作体系、d.发黑工艺条件的确定。”该申请资料中同时附了一份《科技查新报告》,由教育部科技查新工作站于2008年11月12日出具,项目名称为“余热发黑剂的研制”,该工作站接受科润公司工作人员的委托,经检索“中国学术文献网络出版总库”、“万方数据资源系统数据库”、“重庆维普中文科技期刊数据库”、“国家科技图书文献中心中文库”、“中国专利数据库”、“国家科技成果网”、“中国科技论文在线”、“搜索引擎google”等国内数据库,得出如下结论:“从检出的相关文献以及以上文献的分析中,可以看出,在金属热处理回火余热发黑表面处理方面,国内研究利用余热发黑剂与金属接触的瞬间,在表面形成黑色的防锈膜,引起防腐防锈作用方面的文献较多,但这种发黑剂与金属表面接触后所形成的防锈膜均为单层膜。基于化学-物理相结合的双膜理论进行金属热处理回火余热发黑表面处理,实现双膜防锈功能,从而改善单一有机膜粘性较大、单一无机膜疏松等问题的研究,在国内相关文献中未见报道。”该申请资料中还附了4份“科润公司余热发黑剂的使用报告”,科润公司的用户在报告中均反映其产品质量好、能够改善现有的生产状况。
  2009年6月24日,科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心向科润公司颁发《科技型中小企业技术创新基金立项证书》,项目名称为“余热发黑剂”,执行期限为“2008.10.28至2010.10.4”。
  2011年7月27日,科润公司“余热发黑剂”项目《科技型中小企业技术创新基金项目验收意见表》中记载了地方监理单位南京市科学技术委员会、省级科技主管部门、科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心的验收意见,均为验收合格。其中南京市科学技术委员会的验收意见还包括如下内容:“项目完成总投资额为829.26万元,新增投资687.22万元……项目实施期间累计完成销售收入8782万元、净利润1072万元、缴税700万元,分别完成合同约定指标的125%、109%、130%。”
  2011年9月17日,科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心又向科润公司颁发《证书》,证明科润公司承担的“余热发黑剂”创新基金项目已通过验收。
  2009年12月29日,南京市科学技术局、南京市财政局向科润公司颁发《南京市自主创新产品证书》,产品名称为“余热发黑剂”,有效期三年。2011年3月,科润公司“余热发黑剂PR506”荣获“2010年中国机械通用零部件工业协会紧固件行业自主创新优秀新产品优秀奖”牌匾。
  2007年9月-2013年5月期间,原告曾向南通海洲紧固件制造有限公司、宁波新兴紧固件制造有限公司、邢台市宁波紧固件有限公司、镇江市标力紧固件有限公司、江阴市江扬标准紧固件制造有限公司、常州高力紧固件有限公司、江苏苏青标准件有限公司销售余热发黑剂PR506或PR507规格型号的产品,单价为20-30元左右/KG或300-400元左右/桶。
  四、被告及其被诉侵权行为
  被告苏美特公司成立于2012年2月16日,注册资本人民币50万元,企业类型为有限公司。经营范围为一般经营项目包括金属工艺制品、清洗剂、防锈剂、切削液、化工产品销售,金属表面处理技术的研发与技术支持。
  被告陈云,2006年6月毕业于南京航空航天大学。2006年6月30日,陈云与原告科润公司签订《南京市劳动合同书》,订立有固定期限劳动合同1年,自2006年7月1日至2007年6月30日,陈云被科润公司安排在研发部岗位从事研发人员工作,岗位职责和工作要求按照科润公司研发部规定执行。2007年7月12日,双方续签劳动合同,订立有固定期限劳动合同2年,自2007年7月1日至2009年6月30日。2009年6月11日,双方再次续签劳动合同,订立有固定期限劳动合同三年,自2009年7月1日至2012年6月30日。两次续签合同期间,陈云一直在研发部岗位从事产品研发工作。2011年3月1日,陈云以无法胜任本职工作为由向原告科润公司提出辞职申请。2011年4月,陈云的辞职申请获得科润公司领导的审批并办理相关的离职手续,陈云的工作截止时间为2011年4月2日。陈云在科润公司研发部任职期间,曾从事发黑剂研发的实验和PR506、PR507余热发黑剂产品的生产配料,其中包含重铬酸钾和AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂的一种或多种。2009年2月-2011年1月期间,陈云曾频繁使用科润公司计算机虚拟安全网络平台进行操作,其中大部分内容都与余热发黑剂项目及产品相关。
  2012年2月24日,苏美特公司为供方的《购销合同》记载,苏美特公司向需方供应Blackagent型号发黑剂5桶,规格20KG/桶,单价520元/桶,总价2600元,结算方式为款到发货,该合同上有“委托代理人:陈云”的签名和苏美特公司的印章。2012年3月13日,原告科润公司销售服务工程师汤跃飞与陈云通过电话进行通话,汤跃飞以泉州当地的客户杨总的名义与陈云联系购买苏美特公司的发黑剂事宜,陈云陈述苏美特公司生产的发黑剂品牌为“SMTBLACK-2”,单价为开发票26元/KG、不开发票23元/KG。2012年4月19日,汤跃飞再次与陈云通话,汤跃飞确定以26元/KG的单价向陈云购买五桶共计100KG发黑剂。陈云解释之前发给汤跃飞的合同上记载的产品型号与产品上实际标注的型号名称有所差别,因为合同是2012年2月制作,后来为了简化对产品型号名称重新组建并设计标签,但不影响产品的正常使用。2012年4月28日,原告以汇款人“丁自明”的名义向苏美特公司在中国工商银行的账号43×××63汇款2600元,支出手续费26元。
  2012年3月20日,原告科润公司的代理人杨照飞在江苏省南京市钟山公证处公证员李振阳、王志国的现场监督下,来到位于中国泉州汽车制造基地、邻近西虎汽车工业有限公司的福建省晋江市金福达物流提取货物。杨照飞向金福达物流的工作人员出示身份证,按照要求在“送货通知单”上签名并支付10元提货费后,工作人员将五桶贴有“SMT-BlackⅡ”标签的液体货物及“送货通知单”交给杨照飞。提取货物后,杨照飞使用办证专用数码相机对五桶货物进行拍照,并对其中一桶单独保管。其余四桶由公证员予以封存、拍照后再交给杨照飞保存。2012年4月4日,江苏省南京市钟山公证处制作了(2012)宁钟证经内字第1082号公证书,并将金福达物流的地理位置示意图、送货通知单复印件1份和照片打印件8页与公证书相粘连。其中照片显示,提取的货物外包装桶的标签上标注了“苏美特金属工艺制品有限公司”、“SMT-BlackⅡ”、“净重:20KG”、“生产日期:2012.3.19”。庭审中,原告提交了一桶其购买的、公证封存的发黑剂产品,双方当事人当庭确认封存完好,被告苏美特公司对该产品系其生产、销售不持异议。
  对于上述单独保管的一桶“SMT-BlackⅡ”发黑剂,原告科润公司进行了技术检测,作出了《检测报告》。科润公司使用电感耦合等离子体发射光谱(ICP-AES)的检测方法检测重铬酸盐氧化剂成分,检测出被诉侵权发黑剂产品中存在重铬酸盐成分;使用傅里叶变换红外光谱(FTIR)、核磁共振氢谱(1HNMR)的检测方法检测树脂成膜剂成分,检测出被诉侵权发黑剂产品的FTIR谱图与树脂B284、B291、B332高度相似,1HNMR谱图与科润公司余热发黑剂谱图高度相似,其中存在树脂B284、B291、B332中的一种或几种。
  庭审中,原告科润公司申请专家证人刘某到庭作证,刘某于2012年9月14日到庭作证,接受法庭的调查。刘某陈述,其于2012年1月开始任科润公司余热发黑剂项目组负责人。市场上用于余热发黑剂的树脂分为丙烯酸树脂、环氧型树脂、聚氨酯,通过实验这几类树脂可以检测出来,每类树脂都有无数种,每个厂家的树脂都有十几种、都是不一样的。原告在市场上生产余热发黑剂产品的企业中排名前三位。同时,刘某庭后还提供了对余热发黑剂产品的情况说明,书面陈述科润公司余热发黑剂与同行业产品的不同之处在于配方。第一,配方中树脂选择不同。发黑剂的配方主要是表面成膜的树脂和发黑的颜料构成,关键是树脂的选择,不同的树脂对金属件表面发黑效果不一样。科润公司使用的树脂是先经过树脂类型选择实验(500次左右),之后进行树脂与树脂或与其他组分的复配实验(800多次)而得出的。第二,配方中氧化剂成分是科润公司独有的,它可在金属件上形成内膜,树脂形成外膜,通过双膜保护增强膜层的耐蚀性。科润公司通过对40-50种氧化剂选择,反复做复配实验(100多次),最终确定氧化剂的成分,使成膜更黑、耐腐蚀性更好。此外,发黑剂产品无法进行反向研究,发黑剂产品是一种混合物,无法直接检测出具体的树脂。在没有针对性检测的情况下,反向研究只能确定树脂的大类,不能确定小类,配比也难以确定,其他成分也难以分析出来。被告陈云自大学毕业后在科润公司研发部工作了五年,直接参与了余热发黑剂的研发工作,对树脂的选择、氧化剂成分以及科润公司为保护商业秘密形成的配方编码表都很清楚。
  五、关于司法鉴定程序和结论
  庭审中,被告苏美特公司对原告作出的《检测报告》的结果不予认可,认为属于原告的证据。2012年9月17日,原告申请对其购买的被诉侵权发黑剂产品进行鉴定,鉴定内容为:1、被诉侵权发黑剂产品是否存在重铬酸盐成分,与原告的PR506余热发黑剂是否一致;2、被诉侵权发黑剂产品中是否含有AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂,与原告的PR506、PR507余热发黑剂成分是否一致或者高度近似;3、将原告的PR506、PR507余热发黑剂产品按照1:1配比混合后,与被诉侵权发黑剂产品就上述物质的组分进行一致性和高度相似性检测。2012年11月29日的庭审中,被告陈云、苏美特公司不同意原告申请鉴定的内容,认为需要鉴定检测的是被告的产品是否包含原告所主张的商业秘密的组分,并且应当对是否相同作出鉴定,而不是高度近似。2012年12月12日,本院组织双方当事人进行谈话,原告再次明确其申请鉴定的内容为:1、被告的产品中是否含有重铬酸盐成分;2、被告的产品中是否含有AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂;3、将原告的PR506、PR507余热发黑剂产品按照1:1的重量配比混合后,与被告的产品进行相似度检测。两被告不同意原告的意见,认为原告应当明确重铬酸盐是哪一种成分,且应当鉴定被告的产品是否含有原告所主张的四种相同的树脂。后本院综合双方当事人的意见确定鉴定内容如下:1、被告的产品中是否含有重铬酸盐成分;2、被告的产品中是否含有AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种相同的丙烯酸树脂。双方当事人对该两项鉴定内容均无异议,但两被告认为即使得出鉴定结论,也不能证明被告侵权。
  本院对原告的鉴定申请予以准许,并将公证封存的一桶被诉侵权发黑剂产品与相关材料移交本院司法鉴定处委托鉴定。本院司法鉴定处依法委托江苏省理化测试中心进行鉴定,双方当事人对委托鉴定的被诉侵权发黑剂产品样本不持异议。2013年1月8日,本院工作人员及原、被告双方当事人来到江苏省理化测试中心,原告按照鉴定机构的要求补充提交了AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A丙烯酸树脂检材以及相关的企业标准和产品说明书等鉴定材料,被告对鉴定材料有异议,对检材不予认可。后双方当事人经协商,均同意和本院以及鉴定机构工作人员立即到原告处提取原材料,作为鉴定的检材。随后,原、被告双方当事人和本院、江苏省理化测试中心的工作人员来到原告科润公司,从研发部办公室实验室提取一瓶存有少量液体的WSR-1树脂;从原材料仓库提取AZ3100A、1098、PJ36-60A三种不同的树脂各一瓶。被告苏美特公司对从原告原材料仓库提取的三种树脂检材没有异议,但对于在研发部实验室提取的WSR-1树脂有异议,认为不是在原料仓库提取且数量达不到检测要求,也不能确定是原告的原料,故不能作为检材。
  2013年4月26日,江苏省理化测试中心出具《司法鉴定报告》,对试验结果进行如下分析:1、由重铬酸盐分析结果显示,SMT-BLACKⅡ检样中含有六价铬离子和钾离子,根据铬和钾的摩尔数匹配度可以推断,检样中含有重铬酸钾(K2Cr2O7)成分。2、SMT-BLACKⅡ成分分析:(1)由红外光谱图分析,WSR-1、PJ36-60A对照样品与SMT-BLACKⅡ检样的红外光谱基本匹配。(2)由核磁共振谱图分析,WSR-1对照样品的谱图与SMT-BLACKⅡ检样谱图匹配度较高。(3)由液相色谱图分析,SMT-BLACKⅡ检样色谱图中含有WSR-1对照样品的色谱图对应的色谱峰。得出如下鉴定意见:1、SMT-BLACKⅡ检样中含有重铬酸钾成分;2、综合红外光谱、核磁共振波谱、液相色谱三种仪器分析结果表明,SMT-BLACKⅡ检样中含有WSR-1对照样品成分。该鉴定报告同时将鉴定样品的照片和试验结果的红外光谱图、核磁共振谱图、液相色谱图作为附件与报告相粘连。
  原告科润公司对《司法鉴定报告》没有异议,认可鉴定意见。该报告证明被告苏美特公司的产品及其技术方案使用了原告的商业秘密,包括氧化物重铬酸盐的添加和选择、WSR-1丙烯酸树脂的选择,两被告侵权行为成立。
  被告陈云、苏美特公司对《司法鉴定报告》的真实性、合法性有异议,认为不能证明两被告侵害了原告的商业秘密。理由如下:1、对鉴定机构资质的异议。《司法鉴定报告》封面上标注的“JSPC”是江苏省理化测试中心的符号不是司法鉴定机构的标志,江苏省理化测试中心没有以CMA鉴定机构的特定标志来出具鉴定报告。2、对鉴定报告形式的异议。《司法鉴定报告》上加盖的是红色印章而非钢印,钢印是代表鉴定机构的,而红色印章是代表单位的。3、对鉴定意见的异议。(1)高分子聚合物本身是一种混合物,这种聚合物是由多种单体聚合而成,单体组成改变、单体成分改变、溶剂改变,谱图上都看不出来,且单体相同、反应工艺不同,谱图上也反映不出来。(2)《司法鉴定报告》中SMT-BLACKⅡ成分分析用了所谓“红外光谱基本匹配、核磁共振谱图匹配度较高、液相色谱图含有某色谱峰”等含糊其辞的说法来判断,只能反映相似度、无法确定一致性。违背了检测申请中关于红外光谱、核磁共振、液相色谱等检测方法要求谱图完全一致的原则,无法判断是否含有该物质。(3)《司法鉴定报告》中SMT-BLACKⅡ成分分析只是给出了简单又模糊的结论,没有对谱图进行详细地分析与解释,包括吸收峰值所表达的含义(分子结构、含量等信息),而且对照谱图在很多地方都出现不一样的吸收峰,无法判断物质是否一致。(4)检测物质一致性除了红外光谱、核磁共振等检测方法,还要求分子量与分子结构必须完全一致,但《司法鉴定报告》中没有这方面的鉴定结论与解释,无法判断是否含有某种物质。4、对鉴定内容的异议。(1)判断被告是否侵权,应当对被告的产品与原告的产品进行系统的鉴定,对双方产品中的主要成分进行定性鉴别和定量分析,据此才能判断双方产品的处方、工艺是否相同或相似。原告仅申请对被告产品中的树脂和重铬酸盐成分进行定性司法鉴定,不能查明被告是否侵害原告的商业秘密。(2)《司法鉴定报告》中的鉴定内容与原告的申请不符。原告申请鉴定的内容之一是要求鉴定被告产品中的树脂成分与原告提供的余热发黑剂产品是否一致,原告在2012年12月12日的谈话笔录中也明确要求将其产品与被告的产品进行相似度比较,《司法鉴定报告》中没有对原告提供的余热发黑剂产品进行试验,更没有对双方产品相似度测定的试验数据和结果。5、对鉴定技术问题的异议。《司法鉴定报告》中对SMT-BLACKⅡ成分鉴定采用的三种方法及试验结果存在较多的技术问题,尚不足以佐证第二项鉴定意见。(1)将被告产品的红外光谱图与丙烯酸树脂WSR-1的红外光谱图相比较,两者特征峰的位置和强度存在明显差异,反映精细结构的指纹区的峰数目、位置和强度更存在明显差异,根据红外光谱法的定性规则尚不能确定两者是相同物质,也难以确定被告产品中存在丙烯酸树脂WSR-1。(2)《司法鉴定报告》仅提供了氢核磁共振谱图,未能提供碳核磁共振谱图。将被告产品的氢核磁共振谱图与丙烯酸树脂WSR-1的氢核磁共振谱图相比较,两者各组氢核的化学位移、共振峰的峰形、包括峰裂分数目和峰强度都存在明显差异,被告产品和丙烯酸树脂WSR-1不同。(3)将被告产品的液相色谱图与丙烯酸树脂WSR-1的液相色谱图相比较,两者谱图的峰数和保留不完全一样。该实验只能说明原告提供的丙烯酸树脂WSR-1纯度不高,不符合对照要求,不能确定被告产品中是否含有丙烯酸树脂WSR-1。因此,两被告要求撤销该《司法鉴定报告》,重新进行鉴定并获得合理的鉴定结论。
  2013年6月9日、10月17日,江苏省理化测试中心两次指派鉴定人姚某(6月9日出庭)、赵厚民(10月17日出庭)、李新丽出庭接受双方当事人的质询。鉴定人对两被告的上述异议当庭作出如下回复:1、我中心具有CMA鉴定机构认证资质,且是江苏省高级人民法院指定的司法鉴定机构,也是江苏省司法厅批准的有资质的司法鉴定中心,在江苏省司法厅网站上可以查询到我中心的名称。2、我中心一直使用《司法鉴定报告》上所盖的红色印章。3、我中心的鉴定工作是严格按照南京市中级人民法院委托的两项鉴定内容开展的,鉴定意见也是针对该两项鉴定内容作出的。两被告提出的“红外光谱、核磁共振、液相色谱等检测方法要求谱图完全一致的原则”、“分子量与分子结构必须完全一致”不仅没有依据,而且也不符合我中心接受委托的鉴定内容。根据化学常识客观地说,同一种单体在相同的条件下进行聚合反应,也未必会得到完全一致的分子结构。4、我中心在鉴定过程中对SMT-BLACKⅡ成分分析采用了三种鉴定方法,目的在于获得更为准确的鉴定结论。红外光谱图主要看分子结构,核磁共振谱图主要看所有的峰,液相色谱图主要看溶剂峰,通过三种方法的比对都能在被告的产品中找到丙烯酸树脂WSR-1这种物质。四种树脂我中心都按照三种方法来进行成分分析试验,只有丙烯酸树脂WSR-1是三种方法都检测出来的物质。故我中心的《司法鉴定报告》符合法律要求,鉴定结论真实可信。
  庭审中,双方当事人对鉴定人进行了质询,鉴定人当庭陈述:1、我中心鉴定意见确认被告产品中存在的只有一种WSR-1树脂,其他三种不能确认。2、原告申请和法院委托的鉴定内容之一是被告的产品中是否含有重铬酸盐成分,我中心对应的鉴定意见被告的产品中含有重铬酸钾成分是从专业角度提供的更为精确的结果,与法院委托的鉴定内容是一致的。3、重铬酸钾和树脂的区别在于前者是无机物、后者是有机物,我中心鉴定出重铬酸钾是化合物,树脂是混合物,我中心鉴定树脂成分是根据在原告现场取样的四种树脂参照物进行的。重铬酸钾是一般专业人员普遍知道的物质,但WSR-1树脂是一个代号、鉴定人以前不知道。不能说被告的产品与四种树脂参照物完全一样,我中心只是通过三种方法的检测综合分析被告的产品中含有WSR-1树脂这种物质,即使两个完全一样的东西,谱图做出来也不可能完全一样。4、我中心在《司法鉴定报告》中,用红外检测方法将被告的产品初步根据官能团进行了分类,红外检测的样品根据要求必须烘干,否则无法检测,一般情况下被检测物质烘干后官能团不会发生变化。
  庭审中,两被告进一步陈述,其虽然对于《司法鉴定报告》的真实性不予认可,但被告的产品中的确含有WSR-1树脂成分,两被告对《司法鉴定报告》的异议主要在于鉴定方法等。WSR-1只是水溶性树脂的类别,该类别的商品名称可能隶属于某公司,但其分子结构可能不断变化,不同时期采购的物质不一样,被告苏美特公司2012年成立之后使用的WSR-1与原告主张的2009年之前的WSR-1是两种不同的物质。因此,两被告之前否认其产品中含有WSR-1树脂并不矛盾。
  2012年12月24日,江苏省理化测试中心向科润公司出具书面通知,通知其将鉴定费用6万元汇款至该中心指定的“江苏省生产力促进中心”账户。2013年1月8日,江苏省生产力促进中心向原告科润公司出具鉴定检测费发票1张,金额为6万元。
  六、原告为制止侵权行为支出的费用
  2012年4月16日,江苏省南京市钟山公证处向科润公司出具公证费收据1张,金额为4000元。
  2012年7月12日,南京工商企业在线网络科技有限公司向北京市中银(南京)律师事务所出具信息服务费发票1张,金额为30元。
  2012年7月19日,北京市中银(南京)律师事务所向科润公司出具律师服务费发票1张,金额为2万元。
  2012年7月22日,南京千面艺术设计制作有限公司向科润公司出具复印、打印费发票1张,金额为215元。
  原告还提供了2份《南京科润工业介质有限公司费用报销审批单》,其中2012年4月27日的一份金额为2267元,包括机票2252元、交通费15元;2012年5月29日的一份金额为3814.66元,包括住宿费368.16元、餐费220元、过路费、交通费846.5元、机票2380元,两份审批单的审核和领款时间均为2012年5月29日。原告一并提交的1份“厦门公证费用明细”记载,机票2380+2032=4414元、车费371元、住宿费368元、餐费430元、物流运费500元,合计6081元,时间为2012年3月28日。
  七、两被告主张的不侵权抗辩意见及相关事实
  1、余热发黑剂双膜技术方案系陈云首次提出
  2006年6月,陈云撰写了题目为《余热型钢铁发黑剂的研制》的本科毕业论文,其毕业于南京航空航天大学材料科学和技术学院应用化学专业。该论文中记载如下内容:1.2“钢铁发黑剂的概念”中介绍“钢铁发黑剂是一种水溶液或是乳状液的混合物,它主要是由水溶性发黑物质和树脂按一定的比例配成溶液或乳液。”1.5“余热型钢铁发黑剂”中介绍“余热型钢铁发黑剂是一种黑色水溶性的液体,由氧化剂、表面活性剂、络合剂、一些铜盐体系和树脂组成……树脂的作用是在氧化还原反应完成后覆盖在发黑工件表面,起到保护内膜,增加均匀性和光亮性,防止与空气中水分接触,增强防腐蚀性能。”1.7“本课题研究内容及意义”指出“本课题主要通过氧化还原反应在钢铁工件表面先产生一层无机黑膜然后再附着一层均匀的有机膜层覆盖在无机膜层表面从而使工件隔绝空气、起到防水防锈的作用。其主要目的是让钢铁工件表面产生的致密薄膜阻挡工件被侵蚀,并且通过有机树脂的热附着性质均匀附着在无机膜层表面,防锈的同时还增加了发黑工件的均匀性和光亮性。”3.1“试验药品与仪器”中的“试验药品”包括重铬酸钾、树脂A、树脂B、丙烯酸酯类等。3.2“无机膜层的选择”中对无机膜层的成膜方法和主成膜物质进行了筛选,确定“高锰酸钾、重铬酸钾表面成膜较好、很均匀”。3.2“有机膜层的选择”中对有机膜层树脂A、丙烯酸酯类和树脂B进行了筛选,查阅文献得知树脂B易溶于水,确定“树脂B在成膜方面比树脂A和丙烯酸酯类好,黑度、光亮性很好”。3.4“无机膜有机膜混合筛选”中介绍“目的是在钢铁工件表面形成无机和有机两层膜,这样的双膜组成能够增强防腐蚀性能,提高防腐效果……”“结束语”中记载,“本课题通过研究无机膜层、有机膜层的组成,分别探讨它们对发黑过程的作用,确定了无机膜有机膜混合配方。”所列举的配方中含有重铬酸钾(K2Cr2O7)和树脂B成分。据此两被告认为,余热发黑剂双膜技术方案系陈云首次提出,且根据对树脂B的解释,这是一种溶于水的物质,由此可以证明钢铁余热发黑剂技术配方中含有重铬酸钾和水溶性树脂成分是被告陈云已经掌握的技术信息,没有侵害任何人的技术秘密。庭审中,被告陈云陈述其举证的毕业论文是通过老师徐森调阅的,在学校图书馆不能查阅,只能在学院中查阅。论文中筛选的树脂B只是一个代号,其仅记录了树脂B来源的厂家,其类别是水溶性丙烯酸树脂,但具体结构不清楚。
  2013年10月18日,南京航空航天大学材料科学与技术学院出具《证明》,记载“2006年6月论文《余热型钢铁发黑剂的研制》是陈云(××)的本科毕业论文,该论文原件存档于南京航空航天大学材料科学与技术学院资料室,该论文属于公开文献,任何人在办理申请登记后即可查阅或复印。特此证明。”
  2、采用高分子聚合物即树脂生成膜生产钢铁发黑剂是公开技术
  两被告认为,通过采用高分子聚合物即树脂,与助剂进行聚合生成膜,从而生成钢铁防锈发黑剂是一种公开的技术,并提供了《一种新型钢铁防锈(高分子)发黑剂的研制》、《钢铁发黑剂及其应用》、《JH-200余热发黑剂的应用》论文的网页打印件各1份,“热处理专用节能环保发黑剂”、“节能、高效余温发黑剂”产品说明书或广告信息各1份,《钢铁防锈(高分子)发黑剂》、《WY钢铁发黑剂》、《钢铁余热发黑液》成果简介各1份等文献资料。这些资料记载,钢铁防锈(高分子)发黑剂是在发黑剂与金属接触的瞬间利用金属工件上存在的余热使发黑液中的有机化合物成膜材料依据热聚合反应的机理凝聚沉积在金属表面而形成一层含有着色物质的高分子材料保护膜,通过该有机包覆膜的附着和封闭起到有效防腐防锈作用。
  3、重铬酸钾用于钢铁发黑剂配方是公知、公开的技术信息
  两被告认为,重铬酸钾用于钢铁发黑剂配方是公知、公开的技术信息,并提供了百度搜索“重铬酸钾余热发黑剂配方”、“重铬酸钾余热发黑剂专利”网页打印件各1页,《化学转化膜钢铁黑色氧化膜规范和试验方法(GB/T15519-2002)》、《钢铁表面常温发黑工艺》、《钢铁表面无硒发黑工艺的可行性研究》、《钢铁常温无硒发黑工艺的研究》、《不锈钢表面化学发黑工艺及膜层性能研究》标准或论文以及第9511424.7号“钢铁常温无毒发黑液”发明专利申请公开说明书的网页打印件各1份。这些资料记载:1、不锈钢发黑剂配方中已使用重铬酸钾成分;2、不锈钢低温发黑方法专利中使用重铬酸钾成分;3、钢铁常温发黑工艺或配方中已采用重铬酸钾氧化剂;4、重铬酸钾是不锈钢发黑体系中最佳配方的组成成分之一。
  4、水溶性树脂用于钢铁余热发黑剂配方是公知、公开的技术信息
  两被告认为,水溶性树脂用于钢铁余热发黑剂配方是公知、公开的技术信息,并提供了百度分别搜索“水溶性树脂WSR-1”、“水溶性树脂钢铁余热发黑技术专利”、“北京诚志永昌化工有限公司”的网页打印件各1页、2页、2页。这些打印件记载:1、水溶性树脂为钢铁、不锈钢、铜铝等金属的专用型高性能树脂,适用于金属制品的防护与装饰、防锈、防手印;2、钢铁低中温发黑处理液专利中使用水溶性合成树脂丙烯酸酯-醋酸乙烯共聚乳胶成分;3、北京诚志永昌化工有限公司主要从事日用化学品和建筑化学品的研发、市场、技术服务等工作,水溶性树脂WSR-1系该公司产品之一。
  2013年6月14日,北京诚志永昌化工有限公司出具《证明》,记载如下内容:“经核查我公司开给南京科润工业介质有限公司的收货发票,科润仅于2008年1月24日在我公司购买了500公斤WSR-1,至2013年4月26日未再购买。兹证明,2012年12月13日南京科润工业介质股份有限公司采购部部长宋金梅打电话给我公司要求我公司(送)WSR-1样品500ml做实验,于是我公司委派吕先国、胡皓同志于2012年12月21日去南京给南京科润工业介质股份有限公司送WSR-1样品500ml,供其实验,接待人刘某、胡利勤。我公司WSR-1产品为适用金属表面防锈应用,配方及分子结构已与2009年前相比作了重大的改进,特此证明。附南京科润公司刘某、胡利勤名片复印件、我公司包装瓶和2013年4月26日购货发票。”两被告仅将其中的2份名片复印件作为证据使用,其他附件不作本案证据使用。
  2013年10月14日,北京诚志永昌化工有限公司向本院出具《证明》,记载如下内容:“我公司生产的WSR-1(水溶性丙烯酸树脂)为钢铁、不锈钢、铜铝等金属的专用型高性能树脂,适用于金属制品的防护、装饰、防锈等,自2009年起,购买该WSR-1产品用于钢铁余热发黑剂生产的原材料的企业,除了南京苏美特金属工艺制品有限公司外,在山西省和浙江省等尚有数家生产余热发黑剂的企业采购使用。特此证明。”
  另查明,陈云《余热型钢铁发黑剂的研制》本科毕业论文“致谢页”记载如下内容:“首先要感谢徐森老师在毕设期间给我的帮助和指导,虽然我毕设期间一直在公司实习工作,直接和徐老师交流的机会并不多,不过徐老师还是经常询问我实验进度和工作情况……其次要感谢南京科润精细化工有限公司,因为在这里我提前感受到了工作环境,对我的影响很大,感谢公司总经理聂晓霖女士给我这个在公司实习的机会,并在我毕设期间给我关心和帮助。最后,还要感谢我的同事们:吴景浪先生、郭秋宁女士、陈鹏飞先生、徐利伟同学,从他们身上我学到了很多有用的东西,和他们在一起工作生活我很快乐。”
  以上事实,有当事人的陈述;原、被告共同提供的《表面技术》2006年6月上刊载的《一种新型钢铁防锈(高分子)发黑剂的研制》论文网页打印件;原告科润公司提供的余热发黑剂产品的生产配料单、配方编码表、实验记录资料、购销合同4份、销售发票7份以及原材料WSR-1树脂购买发票1份,研发部工作总结(节选)、《情况说明》,《科技型中小企业技术创新基金项目申请资料》、《科技型中小企业技术创新基金立项证书》、《科技型中小企业技术创新基金项目验收意见表》、《证书》、《高新技术企业证书》、《江苏省民营科技企业》、《关于认定“南京市云锦工程技术研究中心”等31家市级工程技术研究中心的通知》、《南京市自主创新产品证书》、“江宁开发区博士后工作站南京科润工业介质有限公司分站”牌匾、“2010年中国机械通用零部件工业协会紧固件行业自主创新优秀新产品优秀奖”牌匾,科润公司《保密制度》、《研发部日常信息管理制度》、《文件导入与导出流程》、《复印打印管理制度》、《研发部信息安全管理条例》、《涉密区域门禁出入管理制度》、《南京科润上网行为管理规定》、《南京科润公司信息管理制度》打印件、《研发部内部培训登记表》2份、《手机领取表》,《设备采购合同》及发票、入库单、《设备验收报告》、《软件采购合同》、《产品验收单》、《军用信息安全产品认证证书》、《计算机软件著作权登记证书》、《涉密信息系统产品检测证书》、计算机虚拟安全网络平台截屏打印件及陈云使用该平台的记录打印件,电子密码锁保管箱购买发票、使用情况及其中存放的实验记录本照片打印件,《保密协议》、《南京市劳动合同书》3份、《辞职申请书》、《离职手续表》、《个人帐卡》、被告陈云毕业论文“致谢页”,《销售合同》、(2012)宁钟证经内字第1082号公证书、中国工商银行汇款凭证、陈云的电话录音文字整理稿2份、《检测报告》、专家证人刘某的证言及书面陈述意见,律师费发票某信息服务费发票、复印与打印费某及江苏省某《费用报销审批单》2份及“厦门公证费用明细”,《南京市江宁区工商行政管理局公司准予变更登记通知书》、苏美特公司工商登记查询资料;被告陈云、苏美特公司提供的南京汇京立方工贸有限公司“热处理专用节能环保发黑剂”产品说明书、《新技术新工艺》2009年第3期上刊载的“节能、高效余温发黑剂”广告信息、黑龙江科技学院《钢铁防锈(高分子)发黑剂》、山西津津化工有限公司《WY钢铁发黑剂》、机械电子工业部第四十六研究所《钢铁余热发黑液》成果简介、第9511424.7号“钢铁常温无毒发黑液”发明专利申请公开说明书、《化学转化膜钢铁黑色氧化膜规范和试验方法(GB/T15519-2002)》网页打印件,《JH-200余热发黑剂的应用》、《机械设计与制造》1990年第6期上刊载的《钢铁发黑剂及其应用》、《表面技术》2001年4月上刊载的《钢铁表面无硒发黑工艺的可行性研究》、《重庆工业高等专科学校学报》2001年5月上刊载的《钢铁表面常温发黑工艺》、《电镀与涂饰》2001年8月上刊载的《钢铁常温无硒发黑工艺的研究》、《材料保护》2007年5月上刊载的《不锈钢表面化学发黑工艺及膜层性能研究》等论文网页打印件,陈云的《余热型钢铁发黑剂的研制》本科毕业论文,百度搜索“重铬酸钾余热发黑剂配方”、“重铬酸钾余热发黑剂专利”、“水溶性树脂WSR-1”、“水溶性树脂钢铁余热发黑技术专利”、“北京诚志永昌化工有限公司”网页打印件,北京诚志永昌化工有限公司《证明》2份;江苏省理化测试中心出具的《司法鉴定报告》等证据在案为凭。
  两被告对原告提供的余热发黑剂产品陈云参与的生产配料单和实验记录资料、原材料购买发票、与南通海洲紧固件制造有限公司签订的购销合同、《保密协议》、3份《南京市劳动合同书》、《辞职申请书》、《离职手续表》、《个人帐卡》、《销售合同》、(2012)宁钟证经内字第1082号公证书及实物、中国工商银行汇款凭证、公证费收据、信息服务费发票、《南京市江宁区工商行政管理局公司准予变更登记通知书》、苏美特公司工商登记查询资料、被告陈云毕业论文“致谢页”的真实性没有异议;对江苏省理化测试中心出具的交费通知单请求法庭结合原告庭后提供的鉴定费发票核实其真实性,但认为鉴定费用过高,本院经核实鉴定费发票原告提供了原件,且与交费通知单相互印证,真实性可以确认;对原告提供的上述其他证据的真实性均有异议。本院认为,原告提供的余热发黑剂产品的生产配料单、实验记录资料均提交了原件,形式上真实性可以确认,且生产配料单、实验记录资料与配方编码表可以相互印证,生产配料单、实验记录资料中大部分都是陈云在公司任职期间完成并签字确认的;研发部工作总结(节选)、《情况说明》、专家证人刘某的证言及书面陈述意见与实验记某同虽然需方没有盖章,但原告同时提交了相应的销售发票,可以证明购销合同是真实的且已实际履行。《科技型中小企业技术创新基金项目申请资料》、《科技型中小企业技术创新基金立项证书》、《科技型中小企业技术创新基金项目验收意见表》、《证书》原告提供了原件,且可以相互印证,证明原告的余热发黑剂项目经科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心立项并通过验收的事实;《高新技术企业证书》、《江苏省民营科技企业》、《关于认定“南京市云锦工程技术研究中心”等31家市级工程技术研究中心的通知》、《南京市自主创新产品证书》、“江宁开发区博士后工作站南京科润工业介质有限公司分站”牌匾、“2010年中国机械通用零部件工业协会紧固件行业自主创新优秀新产品优秀奖”牌匾均是相关国家行政机关、组织机构或行业协会向原告颁发的荣誉证书或牌匾,真实性可以确认,且上述两组证据对于原告主张的商业秘密能否成立具有一定的关联性。《保密制度》、《研发部日常信息管理制度》、《文件导入与导出流程》、《复印打印管理制度》、《研发部信息安全管理条例》、《涉密区域门禁出入管理制度》、《南京科润上网行为管理规定》、《南京科润公司信息管理制度》打印件、《研发部内部培训登记表》2份、《手机领取表》虽然是原告单方提供的,但是2份《研发部内部培训登记表》均有被告陈云的签字,真实性可以确认,而上述制度的形成时间具有连续性,陈云在原告科润公司的工作截止时间为2011年4月2日,对于之前形成的公司相关制度或条例应当是知悉的,且陈云实际参与了“研发部信息管理制度及行为规范”等培训,两被告却对原告的这些制度一概予以否认;《设备采购合同》及发票、入库单、《设备验收报告》、《软件采购合同》、《产品验收单》、《军用信息安全产品认证证书》、《计算机软件著作权登记证书》、《涉密信息系统产品检测证书》、计算机虚拟安全网络平台截屏打印件及陈云使用该平台的记录打印件,电子密码锁保管箱购买发票、使用情况及其中存放的实验记录本照片打印件等证据涉及到原告除制定保密制度之外采取的其他保密措施的相关证据,这些证据可以相互印证,如计算机虚拟安全网络平台原告不仅提供了截屏和记录资料,记录资料还是陈云本人的使用记录,而且提供了该平台软件的采购、验收和认证信息的证据;指纹识别门禁系统不仅提供了使用照片,而且提供了该系统采购和验收的证据;保险柜不仅提供了使用照片,而且提供了购买发票的证据。2份陈云的电话录音文字整理稿与《购销合同》、(2012)宁钟证经内字第1082号公证书及实物、中国工商银行汇款凭证可以相互印证,且庭审中两被告对于原告购买的被诉侵权发黑剂产品系苏美特公司生产、销售不持异议。《检测报告》虽然是原告科润公司单方提供的,但其提供了原件,真实性可以确认,且本案已委托司法鉴定并作出《司法鉴定报告》,原告对于《司法鉴定报告》作出的鉴定意见并无异议。律师费发票、复印与打印费发票、《费用报销审批单》2份及“厦门公证费用明细”原告均提供了原件,真实性可以确认,至于这些费用是否应当由两被告所负担,需要结合本案其他案件事实予以综合判定。
  原告对两被告提供的北京诚志永昌化工有限公司的2份《证明》的真实性有异议,对两被告提供的其他上述证据的真实性均无异议,但认为与本案没有关联性,不能证明原告主张的商业秘密是公知技术,不能否定两被告的侵权事实。本院认为,2份《证明》两被告均提供了原件,形式上的真实性可以确认,且与两被告主张的不侵权抗辩具有关联性,至于其中的证明内容是否能够影响被诉侵权产品的侵权判断结果需要综合本案相关的案件事实予以认定。对两被告提供的其他上述证据亦与其主张的不侵权抗辩有关。故本院对原告科润公司和被告陈云、苏美特公司提供的上述证据均作为本案证据采信。
  对原告科润公司提供的2007年10月24日向北京诚志永昌化工有限公司购买“助剂”的发票,其中的货物名称为“助剂”,即使其价格和供应商名称与原告提供的2008年1月24日购买“水溶性树脂WSR-1”的发票相同,也不能证明该“助剂”即WSR-1树脂,故本院不作本案证据采信。
  对被告陈云、苏美特公司提供的美国专利局第3005729号专利说明书,其未提供中文翻译件,不符合证据的形式要件,本院不作本案证据采信。对两被告提供的北京理工大学出版社《有机波谱分析》、科学出版社《分析化学》、国防工业出版社《有机波谱》三本公开出版物(节选),两被告举证的目的在于证明相同的化合物才必然有完全一样的红外吸收光谱,从而否定原告科润公司提供的《检测报告》。但本院认为,从两被告提供的该三本公开出版物的节选内容来看,主要是介绍化合物的红外光谱图分析方法,而本案中不论是原告提供的《检测报告》还是本院委托司法鉴定的《司法鉴定报告》中对于重铬酸盐化合物的检测都没有采用红外光谱图分析方法,故该三本公开出版物的节选内容与本案不具有关联性,本院不作本案证据采信。
  本案的争议焦点是:1、原告科润公司主张的涉案技术方案是否属于商业秘密;2、如果属于,两被告是否侵害了原告的商业秘密;3、如果侵权成立,两被告应当承担何种民事责任。
  本院认为:
  一、原告科润公司主张的涉案技术方案属于商业秘密
  根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中,原告科润公司主张的系其同时含有重铬酸盐和AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂中至少一种树脂的余热发黑剂双膜技术方案。本院认为,该技术方案属于我国反不正当竞争法及司法解释规定的商业秘密。理由如下:
  1、涉案技术方案不为公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定,“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。”本案中,原告主张的涉案技术方案尚不为发黑剂领域的相关人员普遍知悉和容易获得。(1)原告对余热发黑剂的配方原料设定了双重编码,包括原料编号和实验室编号,在生产配料单中一般使用原料编号、在实验记录中一般使用实验室编号,且两者编号使用不同的英文大写字母、数字个数和排序。即便在原告企业内部,涉案技术方案也不是普遍知悉和容易获得的。(2)涉案技术方案系原告通过研发而获得。原告科润公司具有较强的经济实力和科研能力,曾被评为“江苏省民营科技企业”、“高新技术企业”,企业内还设有博士后工作站、“南京市金属加工介质工程技术研究中心”等科研机构,原告经多年多种多次实验方研发获得了涉案技术方案。(3)涉案技术方案尚未公开披露或以其他方式公开。涉案技术方案既未在公开出版物或其他媒体上公开披露,也没有通过公开的报告会、展览等方式公开,发黑剂领域的技术人员也无法从其他的公开渠道获得。2008年11月12日,教育部科技查新工作站出具的关于“余热发黑剂的研制”项目的《科技查新报告》中记载,“基于化学-物理相结合的双膜理论进行金属热处理回火处理余热发黑表面处理,实现双膜防锈功能,从而改善单一有机膜粘性较大、单一无机膜疏松等问题的研究,在国内相关文献中未见报道”。本案中,两被告均未举证证明涉案双膜技术方案在此之后已被公开。不仅如此,双膜理论并不是涉案技术方案的全部内容,涉案技术方案还包括在具体实施过程中对无机氧化剂和有机丙烯酸树脂的选择,对于原告主张的涉案技术方案不能简单地加以割裂或分离,余热发黑剂的双膜以及形成双膜的具体物质组分均是涉案技术方案的重要技术信息,这些技术信息尚未公开。
  两被告认为,余热发黑剂双膜技术方案系被告陈云在《余热型钢铁发黑剂的研制》本科毕业论文中首次提出,余热发黑剂技术配方中含有重铬酸钾和水溶性树脂成分是陈云已经掌握的技术信息。本院认为,其一,陈云的本科毕业论文不属于公开出版物。根据我国出版管理条例的规定,出版物是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址,书号、刊号或者版号,在版编目数据,出版日期、刊期以及其他有关事项。陈云的毕业论文显然不符合出版物的要件,也没有在相关的纸质或其他媒体上公开发表。其二,陈云的本科毕业论文是否能够从公开渠道获得尚难以确定。本案中,陈云虽然提供了南京航空航天大学材料科学与技术学院出具的《证明》,证明其本科毕业论文原件存档于该学院资料室、属于公开文献,任何人在办理申请登记后即可查阅或复印。但事实上,两被告在庭审中确认,其所提交的陈云的毕业论文并不是在南京航空航天大学材料科学与技术学院公开查阅、复印的,而是通过老师徐森调阅的,在学校图书馆也是不能查阅的。本院认为,一方面,南京航空航天大学材料科学与技术学院是否有资质出具公开文献的证明难以确定,其出具的《证明》的效力亦难以确定;另一方面,该《证明》中“办理申请登记”表述尚不清楚,如果证明内容属实,陈云完全可以在学院资料室查阅或复印,没有必要通过老师进行调阅。根据常识,大学学院的资料室不同于学校图书馆,是隶属于学院的内设机构,一般只对在校的本学院的老师和学生进行开放,供他们教学和学习借鉴之用。两被告提供的该《证明》记载的内容不仅与陈云实际调阅论文的途径相左,而且也没有其他证据佐证其证明内容的真实性。其三,原告提供的《科技查新报告》可以进一步印证陈云的本科毕业论文不属于公开文献。《科技查新报告》的形成时间为2008年11月12日,晚于陈云的本科毕业论文撰写完成时间2006年6月,该报告的检索范围较广,对国内的相关数据库、网站和google搜索引擎均进行了检索,时间跨度较长,并未检索出陈云的本科毕业论文。其四,即便陈云的本科毕业论文属于公开文献,也未公开原告的涉案技术方案。一方面,该论文虽然是陈云撰写,但通过其论文“致谢页”可见,陈云在撰写论文期间一直在原告科润公司实习工作,并且得到了原告公司法定代表人聂晓霖对论文的帮助,故对于该论文的研究涉及内容是否全部源自被告陈云的独自研究而与实习单位无关尚难以确定;另一方面,即便该论文系被告陈云独立撰写完成,其中确定的余热发黑剂双膜技术方案配方中含有重铬酸钾和树脂B,但对于树脂B对应的是何种树脂、结构如何被告陈云并不清楚。即便根据陈云论文中对树脂B“易溶于水”的解释,也无法得出该树脂即水溶性丙烯酸树脂,陈云在论文中对于丙烯酸酯类还单独作为一类有机膜层进行筛选。即便树脂B属于水溶性丙烯酸树脂,现有证据也不能确认树脂B与原告主张的涉案技术方案中AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂系包含关系或对应关系,不能证明陈云的毕业论文已披露原告主张的涉案技术方案中对于丙烯酸树脂成分选择的技术信息。
  两被告认为,采用高分子聚合物即树脂生成膜生产钢铁发黑剂是公开技术,本院认为两被告所列举的文献资料仅仅介绍了钢铁发黑剂以包覆有机膜起防腐防锈作用的原理和工艺,并未涉及余热发黑剂的配方或具体技术方案,与原告主张的涉案技术方案无关。两被告又认为,重铬酸钾用于钢铁发黑剂配方是公知、公开的技术信息,本院认为两被告提供的各种网页打印件虽然记载了在钢铁发黑剂配方中已经使用重铬酸钾成分,但主要是针对低温、常温钢铁发黑剂,并未涉及余热发黑剂的配方,也未能证明在余热发黑剂配方中使用重铬酸钾成分是发黑剂领域普通技术人员无需创造性劳动而容易获得的技术信息,即便如此,也不能据此认为涉案技术方案中的全部技术信息均为公众所知悉。两被告还认为,水溶性树脂用于钢铁余热发黑剂配方是公知、公开的技术信息,本院认为两被告提供的3份网页打印件只是简单介绍了水溶性树脂的性能和作用,并没有涉及余热发黑剂的配方,更没有披露原告主张的涉案技术方案,没有公开涉案技术方案中指定的四种丙烯酸树脂。关于WSR-1树脂系北京诚志永昌化工有限公司产品的问题,原告并不否认,其当庭陈述WSR-1树脂是从北京诚志永昌化工有限公司外购的原材料,并提供了相应的购买发票。本院认为,WSR-1树脂是原告自制或是外购并不影响原告将之作为余热发黑剂配方组成成分的技术秘密加以保护,原材料的来源与技术秘密的定性并不矛盾。至于两被告提供的北京诚志永昌化工有限公司出具的两份《证明》,也不能证明WSR-1树脂用于余热发黑剂配方是公知、公开的技术。首先,原告科润公司购买WSR-1树脂的记录与原告是否选择该树脂作为余热发黑剂配方组成成分的技术秘密无关,即便原告购买数量减少也不能证明该树脂的选择已不构成技术秘密。其次,2013年6月14日《证明》中提及的北京诚志永昌化工有限公司工作人员向原告送WSR-1树脂样品的事实,原告当庭不予认可,又缺乏其他的证据相佐证,本院对该事实不予确认。即便该事实存在,也不能否认该树脂的选择方案系原告的技术秘密。再次,2013年10月14日《证明》中提及的山西省、浙江省等生产余热发黑剂的企业采购使用WSR-1树脂的事实,也缺乏其他的证据相佐证,即便有其他企业采购使用WSR-1树脂生产余热发黑剂,也不能证明这些企业所使用的余热发黑剂技术方案与原告主张的涉案技术方案相同,不能证明涉案技术方案是公知、公开的技术信息。故本院对两被告的上述抗辩意见均不予采信。
  至于两被告提出的原告主张保密的技术信息范围形成于《司法鉴定报告》之后,是为了迎合鉴定结论的需要,已超过原告全部生产配料单的配方范围,属于擅自扩大保密范围,应不予保护的抗辩意见,本院认为,其一,原告于2012年7月23日本案第一次质证时就已经提出其主张的秘密点在于余热发黑剂的双膜保护技术以及其中树脂材料的选择和氧化剂的添加技术,通过氧化剂形成内膜、通过树脂和其他添加剂形成外膜,之后原告申请鉴定的内容也与原告主张的商业秘密范围相对应;其二,原告在2013年10月17日的庭审中明确的涉案技术方案,与之前主张的秘密点或秘密范围相比,不仅没有扩大,反而进行了缩小;其三,原告提供的余热发黑剂生产配料单只是作为主张商业秘密的证据之一,证明其在余热发黑剂产品中使用了涉案商业秘密,原告并非直接以生产配料单作为商业秘密的配方范围。故本院对两被告的该抗辩意见亦不予采信。
  2、涉案技术方案能为原告带来经济利益、具有实用性。(1)原告研发涉案技术方案的余热发黑剂项目获科学技术部科技型中小企业创新基金管理中心立项,并通过验收。2008年,原告向科学技术部科技型中小企业创新基金管理中心申报余热发黑剂项目,该项目的主要研究内容即包括无机氧化物和有机高分子材料选择的余热发黑剂的双膜技术方案。之后原告的余热发黑剂创新基金项目不仅获得立项,而且通过验收。南京市科学技术委员会出具的验收意见中详细记载了该项目完成的总投资额、新增投资、销售收入、净利润、缴税额,分别为829.26、687.22、8782、1072、700万元。(2)原告使用涉案技术方案的余热发黑剂产品已实际销售。原告使用涉案技术方案生产PR506等余热发黑剂产品,并销售给相关的客户单位,获得了相应的经营收入。(3)原告使用涉案技术方案的余热发黑剂产品已获得相关奖项。原告的余热发黑剂、余热发黑剂PR506产品分别获得“南京市自主创新产品”、“2010年中国机械通用零部件工业协会紧固件行业自主创新优秀新产品优秀奖”等荣誉。由此可见,原告的涉案技术方案不仅具有实用性,能用于生产余热发黑剂产品,而且能为其创造较大的经济利益和较高的行业地位。
  3、涉案技术方案系经原告采取保密措施的技术信息。原告生产经营过程中为了保护其商业秘密,采取了相应的保密措施,除针对余热发黑剂配方原料进行双重编码外,还通过建立信息管理与保密制度、采用计算机虚拟安全网络平台、安装指纹识别门禁系统、使用保险柜保存实验资料、与员工签订保密协议、对员工进行安全与信息管理制度培训、统一配发研发人员手机等多项措施对涉案技术方案进行保密,防止技术信息泄露。两被告认为,这些制度或措施大部分是在陈云离职之后原告制定或采取的,不能证明陈云在职期间原告对涉案技术方案采取保密措施。本院认为,两被告的抗辩理由不能成立,一方面,原告采取的保密措施并非全部都是在陈云离职之后实施的。陈云2011年3月向原告提出辞职申请,在此之前原告已制定了多项信息保密制度;陈云在职期间采用双重编码对余热发黑剂产品进行实验和生产配料,参加了安全制度、信息管理制度的培训,使用了计算机虚拟安全网络平台;更为重要的是,2006年6月30日,原告科润公司在与陈云首次签订劳动合同的当日,就与陈云签订了《保密协议》,并且由原告法定代表人聂晓霖亲自在该协议上签名同时加盖公司印章,协议中不仅约定了陈云承担履行保守商业秘密的义务,而且约定了商业秘密的范围,包括但不限于配方、工艺流程、技术秘密、设计图纸的技术信息等等,可见原告对包括涉案技术方案在内的技术信息的保密意愿和保密意识都非常强烈。另一方面,原告在陈云离职之后采取的保密措施,反而能够证明原告对保密工作十分重视,保密制度日益健全、不断完善,使他人难以通过不正当方式获得原告的商业秘密。
  二、两被告侵害了原告涉案的商业秘密
  根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款的规定,“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”本案中,原告主张的同时含有重铬酸盐和AZ3100A、WSR-1、1098、PJ36-60A四种丙烯酸树脂中至少一种树脂的余热发黑剂双膜技术方案属于商业秘密,依法应受法律保护。被告苏美特公司生产、销售的“SMTBlackⅡ”发黑剂产品经原告检测和鉴定机构鉴定均能证明含有重铬酸钾和WSR-1丙烯酸树脂,落入原告涉案商业秘密的保护范围,苏美特公司使用了原告的商业秘密。而苏美特公司使用该商业秘密并非基于原告的授权或许可,而是来自于被告陈云,陈云利用其在原告任职期间所掌握的涉案商业秘密,违反了与原告之间保守商业秘密的约定,向苏美特公司披露该商业秘密用于生产、销售“SMTBlackⅡ”发黑剂产品,与苏美特公司共同使用了原告的商业秘密。两被告的行为侵害了原告涉案的商业秘密。具体阐述如下:
  1、被告苏美特公司生产、销售的“SMTBlackⅡ”发黑剂产品落入原告涉案商业秘密的保护范围。(1)原告提供的《检测报告》已初步证明苏美特公司的“SMTBlackⅡ”发黑剂产品同时含有重铬酸盐和WSR-1、1098、PJ36-60A三种丙烯酸树脂中的一种或几种树脂成膜剂。(2)本案司法鉴定的结论进一步证明苏美特公司的“SMTBlackⅡ”发黑剂产品同时含有重铬酸钾和WSR-1树脂成分。两被告对江苏省理化测试中心出具的《司法鉴定报告》提出了诸多异议,本院认为这些异议理由均不能成立,《司法鉴定报告》中的鉴定意见可予采信作为本案侵权比对判断的依据。首先,鉴定程序合法。本案中,两被告对原告作出的《检测报告》的结果不予认可,原告申请司法鉴定。由于被诉侵权发黑剂产品的组成成分无法通过直观判断,必须进行相关的实验和检测,本院对原告的鉴定申请予以准许。但对于鉴定内容,双方当事人争议较大,原告最初坚持以其产品与被诉侵权发黑剂产品进行鉴定,但两被告不同意,认为需要鉴定的是被告的产品是否包含原告所主张的商业秘密的组分。后经本院组织双方当事人谈话,双方对于鉴定内容达成协议。《司法鉴定报告》中的鉴定事项与双方达成协议的鉴定内容并无二致。至于两被告对在原告研发部实验室提取WSR-1树脂检材的异议,本院认为该树脂检材与其他三种树脂检材均是在原告公司现场提取;且是在两被告对原告向鉴定机构提交的树脂检材不予认可的前提下,双方当事人经协商均同意和本院以及鉴定机构工作人员立即到原告处提取原材料;在研发部实验室提取树脂检材并无不当,鉴定机构经鉴定也未得出WSR-1树脂检材达不到检测要求的结论,故两被告对WSR-1检材提出的异议本院不予采信。其次,鉴定机构资质合法。江苏省理化测试中心系本院司法鉴定处依法委托的鉴定机构,该机构是江苏省高级人民法院指定的司法鉴定机构,也是江苏省司法厅批准的司法鉴定机构。再次,鉴定意见真实可信。本案中,鉴定机构对无机氧化剂和有机树脂分别采用了不同的试验方法,对作出的试验结果进行了具体分析后方得出了鉴定意见。为了使鉴定结果更加准确可信,鉴定机构不仅检测出被告的产品中含有重铬酸盐成分,而且将重铬酸盐成分的名称具体化、明确化为重铬酸钾,从而更加确定被告的产品中含有重铬酸盐成分;鉴定机构使用了红外光谱图、核磁共振谱图、液相色谱图三种分析方法检测树脂成分,对于三种方法均检测出的树脂方确定为最终的鉴定意见,将仅通过一种方法检测出的树脂排除在鉴定意见之外。虽然鉴定机构在对被告的产品进行成分分析时采用了“基本匹配”、“匹配度较高”、“含有……对应的色谱峰”这样的表述,但鉴定意见是在分析三种试验结果的基础上得出的,并不是只依据其中一种试验结果,同时《司法鉴定报告》中还附了试验结果的图谱,通过三种不同方法得出的试验结果相互印证了被告的产品中含有WSR-1树脂成分。(3)两被告当庭认可苏美特公司的“SMTBlackⅡ”发黑剂产品中含有WSR-1树脂成分。本案2013年10月17日的庭审中,两被告不再否认其产品中含有WSR-1树脂成分,但认为根据北京诚志永昌化工有限公司2013年6月14日出具的《证明》,被告产品中含有的WSR-1树脂成分与原告涉案商业秘密中的WSR-1树脂成分是两种不同的物质。本院认为,其一,北京诚志永昌化工有限公司出具的《证明》中提及的WSR-1产品配方及分子结构已与2009年前相比作了重大改进的事实没有其他证据相佐证,本院不予确认。其二,两被告的举证不足以证明其使用的WSR-1树脂成分与原告涉案商业秘密中WSR-1树脂成分是两种不同的物质。两被告认为,苏美特公司2012年成立之后方使用WSR-1树脂成分,而原告主张的商业秘密是2009年之前的WSR-1树脂成分。事实上,仅从两被告提交的北京诚志永昌化工有限公司2013年6月14日的《证明》来看,原告在2013年4月26日又向该公司购买了WSR-1树脂,庭审中两被告对该事实予以确认,但对《证明》后所附的“2013年4月26日购货发票”未作为本案证据使用,庭后原告亦书面确认了该购货事实。故本院对两被告的该抗辩意见不予采信。
  2、被告陈云违反与原告之间的保密约定,向苏美特公司披露原告的涉案商业秘密。(1)陈云在原告任职期间掌握了原告涉案的商业秘密。陈云从南京航空航天大学毕业后,自2006年6月-2011年4月2日一直在原告科润公司研发部担任研发人员,从事产品研发工作,其不仅实际参与了原告余热发黑剂产品的实验和生产配料,而且在原告向科技部科技型中小企业创新基金管理中心报送的申请资料中还被原告列为技术骨干之一,且自我陈述“本人现任研发部研发工程师,主要负责发黑剂项目的研究与功能测试”,陈云在任职期间使用原告计算机虚拟安全网络平台进行的大部分操作也都与余热发黑剂项目及产品相关。可见,陈云不仅能接触、更加能掌握原告有关余热发黑剂产品的商业秘密。(2)陈云从原告离职后向苏美特公司披露原告涉案的商业秘密违反了与原告之间的保密约定。2006年6月30日,原告与陈云签订劳动合同的当日,就与陈云签订了《保密协议》,其中约定“乙方(陈云)是否在职,不影响保密义务的承担”,可见即便陈云已从原告公司离职,也不能向其他单位披露原告的商业秘密。陈云到苏美特公司任职后,明知其与原告之间已有保密约定,还向苏美特公司披露其掌握的原告的涉案商业秘密,侵害了原告的商业秘密。苏美特公司将陈云非法披露的原告涉案商业秘密使用于生产、销售“SMTBlackⅡ”发黑剂产品的经营活动,共同侵害了原告的商业秘密。两被告认为陈云没有违反保密协议中竞业禁止的约定,原告无权追究陈云的违约责任,本院认为,本案系侵害商业秘密纠纷,两被告所抗辩的竞业禁止问题与本案无关。
  三、两被告民事责任的承担
  综上,两被告侵害了原告的商业秘密,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。即被告陈云立即停止披露、使用原告享有的同时含有重铬酸盐和WSR-1丙烯酸树脂的余热发黑剂双膜技术方案的商业秘密,直至该项商业秘密已为公众知悉时为止;被告苏美特公司立即停止生产、销售使用原告该项商业秘密的产品,直至该项商业秘密已为公众知悉时为止。两被告认为,陈云与苏美特公司之间不存在合作或共同经营的关系,陈云没有使用原告的商业秘密。本院认为,陈云违反约定披露原告的商业秘密也构成侵权,且陈云不仅是苏美特公司的技术人员,也实际从事苏美特公司侵权发黑剂产品的销售,与苏美特公司共同使用了原告的商业秘密,应当与苏美特公司共同承担赔偿责任。
  关于赔偿损失的数额,原告科润公司主张100万元的赔偿额,并将原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用另行单独计算,但其既未提供原告因被告侵权所受损失,也未提供被告的侵权获利,且在庭审中请求适用法定赔偿。本院认为,原告以法定赔偿作为计算赔偿额的方法可以采纳,本院将综合考虑以下参考因素酌情确定赔偿数额:1、原告涉案商业秘密的经济价值。原告的余热发黑剂双膜技术方案曾获国家科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心立项并通过验收,还获得了国家、市级奖项,为原告创造了较大的经济利益和较高的行业地位。2、被告陈云的侵权故意明显。被告陈云明知其与原告之间存在保密约定,还非法向苏美特公司披露原告的涉案商业秘密,具有侵权的主观故意。3、被告苏美特公司与原告之间形成同业同地区的竞争关系。原告科润公司和被告苏美特公司的住所地均位于南京市江宁区,且都从事防锈剂产品的经营活动,两公司形成同类产品的竞争关系。4、被告苏美特公司的侵权时间和情节。苏美特公司成立于2012年2月,2012年5月原告即向本院提起本案诉讼,可见苏美特公司被诉侵权的时间较短,相应地其生产产品获得侵权利润或给原告造成的侵权损失也相对较少。5、原告余热发黑剂产品的销售价格。原告的PR506余热发黑剂产品的销售单价为20-30元左右/KG。6、侵权产品的销售价格和合理利润。原告购买侵权发黑剂产品的销售单价为26元/KG,参照发黑剂产品行业的合理利润率确定被告苏美特公司的获利。7、原告为制止侵权行为支出的合理费用。原告主张的律师费、公证费、信息服务费、购买产品的费用,系为本案诉讼而实际支付且不属畸高,应当由两被告负担;关于原告主张的复印费,其并未举证证明该费用系全部为本案诉讼实际支出,本院对该费用中合理的部分予以支持,并在确定赔偿数额时一并予以考虑。至于原告主张的差旅费,其提供的2份费用报销审批单与“厦门公证费用明细”存在诸多差异,且原告未提供相应的发票予以印证,本院不予支持。
  原告科润公司还要求两被告立即销毁侵害原告商业秘密的库存产品,立即召回已销售产品并进行销毁,但本案中原告并未举证证明被告苏美特公司存在涉案“SMTBlackⅡ”发黑剂库存产品或已销售产品,而且判令被告苏美特公司停止侵权,即停止生产、销售侵害原告涉案商业秘密产品的行为已经可以达到原告制止侵权的目的,故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。
  据此,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、第二、三款、第二十条第一款,《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十六条、第十七条第一款之规定,判决如下:
  一、被告陈云于本判决生效之日起立即停止披露、使用原告南京科润工业介质股份有限公司享有的同时含有重铬酸盐和WSR-1丙烯酸树脂的余热发黑剂双膜技术方案的商业秘密,直至该项商业秘密已为公众知悉时为止;
  二、被告南京苏美特金属工艺制品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售使用原告上述商业秘密的产品,直至该项商业秘密已为公众知悉时为止;
  三、被告陈云、南京苏美特金属工艺制品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告南京科润工业介质股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用人民币8万元;
  四、驳回原告南京科润工业介质股份有限公司的其他诉讼请求。
  本案案件受理费14096.6元,由被告陈云、南京苏美特金属工艺制品有限公司负担1万元,原告南京科润工业介质股份有限公司负担4096.6元;鉴定费6万元,由被告陈云、南京苏美特金属工艺制品有限公司负担4万元,原告南京科润工业介质股份有限公司负担2万元。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  因本案涉及尚未导致商业秘密已为公众知悉的情形,本判决为查明事实、便于说理,直接叙述涉案商业秘密内容。因此,当事人对本判决书不得向案外人公开,以防涉案商业秘密被不当披露,此为案件当事人附随义务,应当遵守。
  如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定,向该院预交上诉案件受理费(汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:农行江苏省南京市山西路支行,账号:03×××75)。

审 判 长  薛荣
代理审判员  周晔
代理审判员  梁凯
二〇一三年十一月十四日
书 记 员  王帅