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软件科技企业应该怎样提起商业秘密侵权诉讼
软件企业应该认识到，怎样选择与确定被告是提起诉讼的第一步，也是很重要。
1、明确被告
(1)将跳槽职工与其所在单位列为共同被告
软件企业应注意到，该方案的优点是：能更好地获得赔偿并能够比较彻底地要的一步
解决问题；缺点是：容易让跳槽职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力
软件企业应当注意到，仅将跳槽职工列为被告，能较好地将其孤立，利于在
(2)仅将跳槽职工列为被告
适当的时候与其和解或调解；不利之处是，仅将跳槽职工列为被告，其赔偿能力
有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。
(3)不涉及跳槽职工时，将侵权(人)单位列为被告
2。明确管辖地及管辖部门
(1)管辖地
软件企业可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。须提醒软件企业注意的是，侵权行为地包括行为地也包括行为结果地，行为地包括生产行为地也包括销售地或允诺销售地，结果地即为结果所在地但不能直接理解为被告所在地。
(2)管辖部门
在侵权人同时又是权利人职工的时候，有关商业秘密纠纷往往会遇到劳动仲裁部门以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”而不予受理，法院又以“及劳动纠纷”也不予受理的尴尬局面。对此，一般的做法是，单纯涉及商业秘密
纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件应由法院直接受理，涉及商业秘密纠纷也同时涉及其他劳动纠纷的应由劳动仲裁部门受理。
3。考查诉讼时效
(1)知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失。
(2)知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，只能主张起诉之日前两年内的损失。
4。软件企业可视具体情况，提出以下诉讼请求
(1)停止侵害(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)；
(2)赔礼道歉、消除影响(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)；
(3)赔偿损失(适用于侵权并造成损害的案件)；
(4)返还财产(适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物质载体的案件，如客户名单)；
(5)消除危险(适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的载体，尚未披露或扩散，但随时可能披露或扩散的案件)；
(6)排除妨碍(适用于侵权行为妨碍了权利人权利行使的案件)。
5。准备证据
(1)证明原告商业秘密存在的证据对联
①有一定的技术、经营信息存在，该信息系原告所有或拥有合法使用权且该
信息有具体的载体。
②该信息已经原告釆取保密措施。
③该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。
软件企业应该注意到，信息的存在及其管理性是举证中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚
至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无须由原告承担。
0(2)证明被告侵权行为的存在
软件企业应该注意到，关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证
明标准只限于“相似并有接触”之范畴。证明被告占有、使用或披露的信息与原
告的商业秘密信息相同或相似。有关该方面的证据，软件企业可自行委托或申
请法院委托科委或有关机构进行鉴定。证明被告有接触商业秘密的机会或能力。
(3)证明原告所花费用及损失的存在与数额
费用：包括聘请软件企业的合理费用及调查所花费的合理费用。
损失：原告损失可以计算的以原告损失为准，无法计算的以被告获益为准两者均可计算且被告获益高于原告损失的，按被告获益计算，因为被告获益
也即被告侵权行为对原告市场利润的排挤，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的；两者均无法确定的，按法定赔偿。
原告损失
原告销量的减少或被告的销量(以两者间高者为准)乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)或商业秘密的无形评估价值的全部(商业秘密已被完全公开)。
被告获益
侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
法定赔偿
软件企业应该注意到，尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，是TRPS中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立，这应该也是可以的。
6。向法院提出诉讼证据保全申请
软件企业应该认识到，向法院提出诉讼证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉后证据保全。
(1)诉前保全
需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是******的方式。遗憾的是，目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定，一般情况下，法院都不会受理诉前保全的申请
(2)诉后保全
与诉前证据保全相比，诉后证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确所以对于提出的申请，法院一般都会受理。为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。
般应对以下证据提出保全：
①关于被告有侵权行为的证据。例如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实;
②关于被告获利情况的证据。例如，被告的生产、销量、利润等财务资料。
7。向法院提出采取临时措施的申请
软件企业应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散防止损失扩大的有力保障，具体法律依据为《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。
需要注意的是，因原告要为临时措施的采取提供担保，而且一旦申请错误还将为此承担赔偿责任，所以软件企业代为提出临时措施时还需谨慎。
8。撰写诉状
软件企业在撰写诉状时应注意，商业秘密侵权案件，往往会涉及侵权之诉和违约之诉竞合，其二者只能择一，且法律适用、法律后果、管辖都会有所不同，因此，在诉状撰写时一定要将诉由明确，不要模糊。
软件企业应该注意到，无法证明商业秘密的构成常常是原告败诉的原因之一
9。特别提示
。因此，在案件所涉信息是否能构成商业秘密并没有充分的证据时，应该考虑可否选择“合同之诉”(以违反保密协议为由)、“侵犯著作权”、“不正当竞争”等其他案由，或许退一步反而能更好地达到诉讼目的。
1、明确被告
(1)将跳槽职工与其所在单位列为共同被告
软件企业应注意到，该方案的优点是：能更好地获得赔偿并能够比较彻底地要的一步
解决问题；缺点是：容易让跳槽职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力
软件企业应当注意到，仅将跳槽职工列为被告，能较好地将其孤立，利于在
(2)仅将跳槽职工列为被告
适当的时候与其和解或调解；不利之处是，仅将跳槽职工列为被告，其赔偿能力
有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。
(3)不涉及跳槽职工时，将侵权(人)单位列为被告
2。明确管辖地及管辖部门
(1)管辖地
软件企业可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。须提醒软件企业注意的是，侵权行为地包括行为地也包括行为结果地，行为地包括生产行为地也包括销售地或允诺销售地，结果地即为结果所在地但不能直接理解为被告所在地。
(2)管辖部门
在侵权人同时又是权利人职工的时候，有关商业秘密纠纷往往会遇到劳动仲裁部门以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”而不予受理，法院又以“及劳动纠纷”也不予受理的尴尬局面。对此，一般的做法是，单纯涉及商业秘密
纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件应由法院直接受理，涉及商业秘密纠纷也同时涉及其他劳动纠纷的应由劳动仲裁部门受理。
3。考查诉讼时效
(1)知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失。
(2)知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，只能主张起诉之日前两年内的损失。
4。软件企业可视具体情况，提出以下诉讼请求
(1)停止侵害(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)；
(2)赔礼道歉、消除影响(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)；
(3)赔偿损失(适用于侵权并造成损害的案件)；
(4)返还财产(适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物质载体的案件，如客户名单)；
(5)消除危险(适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的载体，尚未披露或扩散，但随时可能披露或扩散的案件)；
(6)排除妨碍(适用于侵权行为妨碍了权利人权利行使的案件)。
5。准备证据
(1)证明原告商业秘密存在的证据对联
①有一定的技术、经营信息存在，该信息系原告所有或拥有合法使用权且该
信息有具体的载体。
②该信息已经原告釆取保密措施。
③该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。
软件企业应该注意到，信息的存在及其管理性是举证中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚
至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无须由原告承担。
0(2)证明被告侵权行为的存在
软件企业应该注意到，关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证
明标准只限于“相似并有接触”之范畴。证明被告占有、使用或披露的信息与原
告的商业秘密信息相同或相似。有关该方面的证据，软件企业可自行委托或申
请法院委托科委或有关机构进行鉴定。证明被告有接触商业秘密的机会或能力。
(3)证明原告所花费用及损失的存在与数额
费用：包括聘请软件企业的合理费用及调查所花费的合理费用。
损失：原告损失可以计算的以原告损失为准，无法计算的以被告获益为准两者均可计算且被告获益高于原告损失的，按被告获益计算，因为被告获益
也即被告侵权行为对原告市场利润的排挤，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的；两者均无法确定的，按法定赔偿。
原告损失
原告销量的减少或被告的销量(以两者间高者为准)乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)或商业秘密的无形评估价值的全部(商业秘密已被完全公开)。
被告获益
侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
法定赔偿
软件企业应该注意到，尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，是TRPS中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立，这应该也是可以的。
6。向法院提出诉讼证据保全申请
软件企业应该认识到，向法院提出诉讼证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉后证据保全。
(1)诉前保全
需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是******的方式。遗憾的是，目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定，一般情况下，法院都不会受理诉前保全的申请
(2)诉后保全
与诉前证据保全相比，诉后证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确所以对于提出的申请，法院一般都会受理。为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。
般应对以下证据提出保全：
①关于被告有侵权行为的证据。例如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实;
②关于被告获利情况的证据。例如，被告的生产、销量、利润等财务资料。
7。向法院提出采取临时措施的申请
软件企业应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散防止损失扩大的有力保障，具体法律依据为《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。
需要注意的是，因原告要为临时措施的采取提供担保，而且一旦申请错误还将为此承担赔偿责任，所以软件企业代为提出临时措施时还需谨慎。
8。撰写诉状
软件企业在撰写诉状时应注意，商业秘密侵权案件，往往会涉及侵权之诉和违约之诉竞合，其二者只能择一，且法律适用、法律后果、管辖都会有所不同，因此，在诉状撰写时一定要将诉由明确，不要模糊。
软件企业应该注意到，无法证明商业秘密的构成常常是原告败诉的原因之一
9。特别提示
。因此，在案件所涉信息是否能构成商业秘密并没有充分的证据时，应该考虑可否选择“合同之诉”(以违反保密协议为由)、“侵犯著作权”、“不正当竞争”等其他案由，或许退一步反而能更好地达到诉讼目的。